西周“慎罚”思想疑思与解惑
【摘要】法史学界一般将西周的“慎罚”解释为谨慎地施加刑罚，认为其体现了宽缓、人道、谦抑的刑罚思想。但是，西周时期比比皆是的重刑、滥刑的事实让人对这一结论产生了怀疑。实际上，在西周的语境中，“慎”应训为“重”，“慎罚”即是要重视刑罚的适用。“慎罚”其意即指：刑罚的适用，该宽则宽，当严则严，一切以能够实现统治者利益的最大化为适用依据。西周的“慎罚”思想正体现了宽严相济的刑事政策思想。
【关键词】“慎罚”；谨慎；重刑；重视
【正文】
“明德慎罚”是西周重要的治国策略，当时的国家领导层一再明确地强调了这一治国指导思想。周公（当时国家的实际领导人）曾封康叔为殷地的管理者，在康叔走马上任之前，周公发表了一篇训辞。在这篇训辞中，周公告诫未来殷地的领导，应该奉行“明德慎罚”的管理方针，周公说到：“孟侯，朕其弟，小子封。惟乃丕显考文王，克明德慎罚，不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗，威威，显民。”[1]周公的这一治国思想一以贯之，在后来一次对地方官员的训示中，他又提到：“以至于帝乙，罔不明德慎罚，亦克用劝。”[2]在西周统治者的下意识中，“慎罚”这一刑事处断方式具有举足轻重的政治法律意义。
长期以来，西周“慎罚”的刑法思想也受到了我国学界的备至推崇，有很多学者从不同角度出发，对这一传统刑法论题进行了深入研究，较为详尽地阐述了“慎罚”思想的时代意义，这无疑都具有重要的学术价值。但是，不无遗憾的是，在探讨“慎罚”的时候，到底何谓“慎罚”？对于这一带有基础性质的问题，学者们的论述却往往失之片面和主观，让人疑虑连连。
一、学界对“慎罚”之解读
要探析西周“慎罚”的刑法思想，首先就必须明确“慎罚”一词在西周时期所具有的刑法意义。判断古代词语含义的方法多种多样，我们可以利用构词法推断词义，可以根据说明性词语推断词义，可以利用上下文相关信息推断词义，也可以利用词语现有的意义推断词义，等等。在对“慎罚”刑法含义的解释中，学者要么是利用“慎”字现有的意义推断词义，要么是利用上下文相关信息推断词义，要么是两种方法综合运用得出词义。
法史学界比较一致地认为，所谓“慎罚”，即是谨慎地施行刑罚，刑罚要适中。[3]这种解释方法从“慎”字的现代意义即谨慎小心着眼，得出了“慎罚”的古代意义。学者们还极为一致地认为，根据当时法律制度的相关信息，西周统治者谨慎地施行刑罚的做法主要表现在以下几个方面。
第一，区分惯犯与偶犯、故意犯与过失犯，惯犯、故意犯重处，偶犯、过失犯轻处。在西周的法律性文件《尚书？康诰》中载明：“敬明乃罚。人有小罪，非眚，乃惟终。自作不典，式尔！有厥罪小，乃不可不杀，乃有大罪，非终。乃惟眚灾适尔。既道极厥辜，时乃不可杀。”传统刑法史学理论认为，这里的“眚”即是我们现代刑法意义上的过失，“非眚”即是故意，“非终”即是偶犯，“惟终”即是惯犯。整句的意思是说：你要谨慎地定罪处刑。人有小罪，不是因为过失，而是故意犯罪，并且他还是惯犯，对于这种罪犯，即使是小罪，也不可不杀。人有大罪，不是惯犯，而是偶犯，并且是因过失造成，那就不可杀。根据罪过心理和一贯表现来确定处罚，抛弃了一向以来单纯客观归罪的做法，对犯罪人明显更为人道，更为公正，更为有利。
第二，反对族株连坐，主张罪责自负。西周刑法反对“罪人以族”的做法，强调了“父子兄弟，罪不相及”，[4]“父不慈，子不祗，兄不友，弟不共，不相及也”。[5]罪止于犯罪行为人一身，而不牵涉到犯罪人之外的任何人，其谨慎处罚的精神显而易见。
第三，反对滥罚无辜，主张教化。西周初期统治集团告诫各级官员要认真地进行审判，对原殷商领地官吏们违法饮酒的行为，“勿庸杀之，姑为教之”，[6]以教代罚，以教代杀。这实可谓宅心仁厚，爱民如子，慎之又慎了。
第四，罪疑从轻，罚金赎罪。西周的重要法律性文件《尚书？吕刑》明确要求：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。”孔颖达疏引《正义》解说道：“刑疑有赦，赦从罚也；罚疑有赦，赦从免也。”即是说，对可能判处“五刑”的疑狱，可以减等而按“五罚”处理。这即是“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪。劓辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪。非辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪。官辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪。大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪”的处理方式了。如判处罚金仍可能有问题，则应赦免犯罪嫌疑人。这种审慎对待疑狱的刑事处断方法对防止冤假错案的发生有着极为重要的作用，极为有利于被告人。[7]
揣摩以上学者们的推断和概括可知，西周时期的所谓“慎罚”，即是要谨慎小心地区分偶犯和惯犯、故意犯和过失犯，对偶犯和过失犯要网开一面，从宽处理；要最大限度地保护犯罪人的利益，只惩罚犯罪人本人，不要罚及无辜；要尽量不使用刑罚而要重视教育，最好的教育政策是最好的刑事政策；要树立有利被告的理念，在法律和事实存在疑问的时候，要做有利被告的解释。总之，这种“慎罚”的刑法思想，似乎是一种完全从犯罪人角度出发考虑问题的刑法理念，是一种非以国家为中心，而是以犯罪人为中心的刑法主张，是一种以保护犯罪人基本人权为着眼点的刑法关怀，是一种充满着人道主义慈祥、温情和浪漫的超现代刑法宽容。由此，甚至有论者毫不掩饰自己对这一“慎罚”经典刑法思想的衷心倾慕，该论者明确无误地表达道：这种“慎罚”主张，“它不仅有谨慎判刑的意思，也有减省刑罚的意思。蕴含轻刑化的价值取向。……体现了刑罚谦抑的精神，对现代法制具有重要价值。”[8]
在论述者们秀丽的笔锋下，“慎罚”思想似乎超越了时空，摆弄着现代化刑法理想的身姿，尽显宽容、人道、谦抑、保护犯罪人人权之本色。
二、“慎罚”学说悬疑
在文明刚刚冒出嫩芽而尚未脱离上古野蛮气息的西周时代，复仇、报复、报应思想还极为严重，刑法还充斥着浓厚的重刑报应和重刑威慑的原始色彩。“凡杀其亲者，焚之。杀王之亲者，辜之。凡杀人者，踣诸市，肆之三日。刑盗于市。凡罪之丽于法者，亦如之”。[9]在这样一个动辄杀人、在闹市展示血腥杀人、展示肉体制作技术的时代，令人瞠目结舌的是，社会上却到处洋溢着一种谨慎用刑、刑法谦抑、刑法人道、有利被告、保障犯罪人人权的刑法思想，而且这种思想还超越了社会一般人的思维界域，而上升为国家意志，上升为国家领导人制定大政方针时的指导思想，且在不同时间、不同场合三令五申，念念不忘，真有点让人难以置信！在这样野蛮的刑法时代，谨慎施行刑罚的思想真的有这么流行，甚至成为了主流刑法思想？领导人的治国方略真的就有这么温情脉脉？
考诸两周时期的刑法，依然是一部充满原始气息的野蛮刑法。《尚书？康诰》有云：“寇攘奸宄，杀越人于货，暋不畏死，罔弗憝。”在这里，发表训辞的领导人周公谈到了三种重罪。一是“寇攘”。“寇攘”是指掳掠人使其家属以粮食来赎人，这即是我们现代刑法所讲的绑架罪。二是“奸宄”。多人合伙自内窃取财物的是奸，多人合伙自外窃取财物的是宄。三是“杀越人于货”。这种犯罪就是杀人或使其跌倒而抢劫其财物的犯罪，相当于我们现代刑法的抢劫罪。对于这三种犯罪的犯罪人，周公认为都是“暋不畏死”，也即是都是些亡命之徒，对之都要“罔弗憝”，都要判处死刑。[10]也就是对于绑架罪、多人合伙盗窃罪和抢劫罪，都要处以绝对确定的法定刑，即死刑。这样的刑罚制度，不能不说是带有浓厚原始报复情结的重刑。毫无疑问，在原始的重刑氛围里，周公不可能超越自己的时代，他身上也应相当程度上流淌着重刑主义的血液。
事实进一步加深了我们的疑虑，在一个报应观念尚如此强烈的时代，周公作为一个一定程度上抱有原始重刑思想的实际上的国家领导人，他怎么会超越自己的时代和使命，一跃而成为了一个跨时代的“慎罚”代表？
让人产生疑虑的证据尚不止于此。对于传统刑法学者所确信的西周刑法区分惯犯与偶犯、故意犯与过失犯的说法，有学者予以了有力的否定。著名法学家蔡枢衡教授及其高足宁汉林教授采用音韵学、训诂学方法，对《康诰》的内容进行了重新考证。他们认为，“敬明乃罚。人有小罪，非眚，乃惟终。自作不典，式尔！有厥罪小，乃不可不杀，乃有大罪，非终。乃惟眚灾适尔”中，“敬明乃罚”的敬是慎的借字。明是定的借字。定是决定。乃是汝，指罪犯。罚是刑的借字。“人有小罪，非眚，乃惟终”的人是指犯罪的人。“有小罪”，是指所犯的罪是小罪。“非眚”的非是否定词。眚是指天象变化，如雨旱不及时，引伸为自然灾害。在自然灾害中要采取自救行为，即现代刑法学上所讲的紧急避险。“乃惟终”的乃是就。惟有独、只等意。终是重的借字。“自作不典，式尔”的自是指犯罪人自身。作是为。典即刑法的典册。“式尔”的式是适的借字。尔是代词。“有厥罪小，乃不可不杀，乃有大罪，非终。乃惟眚灾适尔”中厥指犯罪人。“有厥罪小”，实是指犯罪人所犯的是小罪。“乃不可不杀”就是不可不处以刑罚。“乃有大罪”，即就会犯大罪。“非终”，实是非重，也就是基于犯罪率上升，犯重罪的日趋增加，最后非用重刑镇压不可。“乃惟眚灾”，实是乃惟省哉，也就是说这是值得深思的啊！整句的意思是：应当慎重决定对罪犯应处的刑罚。犯罪人犯的虽是小罪，如果不是由于自然灾害所采取的紧急避险，就只能加重处罚。对小罪加以处罚，就可以制止犯大罪，如果对小罪不处以刑罚，就会促使犯罪人犯更大的罪行。这是值得深思的啊！所以必须适用刑罚处罚。[11]
对于同一段古文，不同研究者却得出了完全不同的结论，一种认为是区分偶犯和惯犯、故意犯和过失犯的“慎罚”的做法，另一种却认为是对小罪也要处以重刑的重刑报应做法，结论完全相反。到底哪一种结论更为可信呢？笔者认为，蔡枢衡、宁汉林教授的结论应更为可取。其原因有二。第一，方法优势。宁汉林教授等运用音韵学、训诂学的方法还原古文字原貌，比单纯从语言的现代意义入手推断古文词义，能得出更为可靠的结论。第二，符合历史背景。西周时期，尚是一个文明开化不完全的时代，刑法尚残存着草创时期的野蛮特色，重刑思想镶嵌其中，实是必然之事。两种解释相较而言，蔡枢衡、宁汉林教授的解释应更为科学。
应该说，周公这种轻罪重刑的思想和其绝对法定死刑的思想一定程度上具有内在一致性。对于轻罪要处以重刑，对于绑架罪、多人合伙盗窃罪和抢劫罪，都要处以绝对确定的死刑，这两种做法都是追求重刑威慑和重刑报应，在重刑这一点上，两者找到了默契。
其实，《康诰》中展示周公一定程度上存在重刑思想的内容还是很多的。例如周公谆谆教诲令他极不放心的年幼的康叔道：“予惟不可不监，告汝德之说，于罚之行。今惟民不静，未戾厥心，迪屡未同。爽惟天其罚殛我，我其不怨。惟厥罪无在大，亦无在多，矧曰其尚显闻于天。”
这段话的大意是：要对殷地实行严格的监控。殷民多次不奉周命，发生暴乱，需要用刑罚镇压。在惩罚犯罪时，不在于罪之大小，而在于只要当争讼时其犯罪的预谋已表现或者传闻出来，就要给予处罚。[12] 只要有犯罪预谋或者有犯罪传闻，就要对之予以刑罚处罚。非常明显，这种惩罚其时间太过提前，惩罚的标准也太过武断。经验清楚地告诉我们，这样的刑事政策肯定会草菅人命，肯定会造成冤假错案泛滥成灾。这种治国方略更加鲜明地说明了周公存在着相当程度的重刑思想，它也在一定意义上表明了周公并没有在谨慎施行刑罚，而是有为达政治目的而滥施刑罚之嫌。
另外，很多学者认为“罪疑从轻，罚金赎罪”是西周时期一种有利被告的做法，体现了“慎罚”思想。其实，西周时期的“罚金赎罪”并没有体现谨慎刑罚的思想。其理由有两点。其一，“罚金赎罪”其适用前提极不可信。“罚金赎罪”的前提是行为人有“疑罪”，只需要是有犯罪嫌疑而无法说明清楚的人，而不需要是真正已经被定罪者。[13] 其二，“罚金赎罪”过于严苛。西周政策制定者要求处以财产处罚的时候必须“报以庶尤，永畏惟罚”，[14] 也就是西周统治者认为：对犯罪所处的财产处罚，必须要超过犯罪所造成的危害结果，只有这样做，才能使人永远畏惧。[15] 这里处理疑罪时的“罚金赎罪”无疑也属于财产处罚的一种，所以，其处罚的量也必须超过所涉嫌犯罪造成的危害结果。古老的报应理念有等害报应、等量报应、等比报应三种报应观，[16] 这三种报应观所支配的刑罚量皆没有超过犯罪结果量。可见，西周“罚金赎罪”的超量报应观念甚至比原始的同态复仇还要严厉。另外，众所周知，每一次犯罪，其犯罪嫌疑人多不是单一的。只要有犯罪嫌疑，说不清楚，就要对之处以比所涉嫌犯罪结果更重的处罚，这明显就方便了国家对民众的大肆盘剥，方便了官吏大肆搜刮民脂民膏。所以，西周时期的“罚金赎罪”不但不够谨慎，不有利于被告，反而可能构成对被告极为严重的伤害。这种对社会民众极为有害的做法，并不能作为西周统治者谨慎刑罚的表现，而恰恰可以将之作为统治者滥施刑罚的明证。
以上我们列举了一些西周时期张扬重刑思想的证据，就我们所掌握的材料来看，这样的证据是不胜枚举的。当然，我们搜罗西周一代的重刑证据，并不是为了得出西周是一个崇尚重刑朝代的结论。我们的目的只是为了提出我们的疑问：西周的“慎罚”是否真的可以被解释为“谨慎地施行刑罚”？“慎罚”是否真的展示了西周时期刑罚宽容、人道、谦抑、保护犯罪人人权的特色？
据《尚书》记载，周武王伐纣，作《泰誓》三篇[17]、《牧誓》一篇[18]，宣布了商纣王穷奢极欲、滥杀滥罚的各种罪状。推翻商纣残暴统治的周朝统治者在此基础上吸取了经验教训，制定并不断完善了《周礼》，用以规范刑事审判，从而在一定程度上缓和了商纣的重刑滥罚。但是，仅此历史事实尚不足以消除我们的一系列疑问。我们所掌握的证据朝着不利于“谨慎地施行刑罚”的解释论方向发展，西周时期的种种重刑表现引起了我们的关切和怀疑。可以肯定，西周时期的刑罚制度无疑有其谨慎的一面，如“谨慎地施行刑罚”解释论者所提到的西周反对族株连坐即是其明证；但是，也毫无疑问的是，西周时期的刑罚制度又有其极不谨慎的一面，且该不谨慎的一面似乎还很容易找到证据支持。
历史事实告诉我们，周公以及西周社会的刑法思想存在多面性，其中既有重刑、滥刑思想，也有轻刑、慎刑思想。很明显，周公所提倡的“慎罚”并不能就遽然被完全理解为“谨慎地施行刑罚”，更不能遽然将之理解为刑罚宽容、人道、谦抑、保护犯罪人人权，遽然将这些现代社会的神圣光环扣在西周社会的头上，并不完全符合历史事实。那么，西周时期的“慎罚”思想到底应该做何解释？历史的检视增加了问题的难度。
三、“慎罚”本义追究
我们首先不妨从“慎罚”的字面含义来解释这个词语。在“慎罚”二字中，将“罚”字理解为施行刑罚，我们对此并无疑议；问题在于对“慎”字的理解，我们认为尚有待进一步考证。“慎”字的本意是什么？我们来看看学者们的考训。
学者廖春明认为：前贤时人将“慎”字或训为“谨”，或训为“诚”，或读为“顺”，其实皆不足取。“慎”字本意应为“心里珍重”。其字应是形声兼会意，“心”为义符，而“真”为声符，也为义符。“真”是“珍”的初文，“由于真为借义所专，故别造珍字代之”。[19]“慎”之本义不应是“谨”，而应取“心”、“真”，也就是“心”、“珍”之会意。“珍”之本义为“宝”，为珍重。由此可知，“慎”字本义即为“心里珍重”。许慎为第一号文字学家，其名慎，字叔重。“叔”为排行，名“慎”而字“重”，名、字相应，也是以“慎”为“重”。由此可知，“慎”字可释为“重”，是取“心里珍重”之意。[20]
另有学者张丰乾认为：“慎”，假借为“顺”。“顺”之中又有“重”的意思，也就是说看重乃是顺遂的前提。《墨子？天志中》有云：“天之意不可不慎也。”实际上，“顺天意”也即是“重天意”的结果，即强调了要重视天意。《荀子？成相》有云：“请布基，慎圣人。”这里的“慎”字亦应做“重”字解，也就是要重视圣人。《逸周书？度训》有云：“和非中不立，中非礼不慎。”这里的“慎”字，也应做“重”字解，“中非礼不慎”也即是“中非礼不重”，意指如果没有礼的话，“中”就没有了重要的地位，“中”的重要性就无法显现。所以，“慎”字训为“重”字，应当说是可取的。“慎”训为“重”，取“重”之两意：一为重视之意，二为量词轻重之重。[21]
两位学者殊途同归，不约而同地将“慎”训为“重”。所不同的是，廖说取“慎”的“心”、“重”之意，也即是认为“慎”应解释为重视；而张说认为“慎”实有两意，既可解释为重视，又可解释为量词轻重之重。两说虽有差别，但也有共同点，两者共同认为古文“慎”字有重视之意，是对待事物的一种认真态度。就解释西周的“慎罚”而言，笔者赞成将“慎”训为“重”的解释思路，“慎罚”即是“重罚”（重视刑罚），也即是要重视刑罚的适用，立法者、司法者和执法者都要认真对待。
为什么要重视刑罚的适用？怎么做才是重视刑罚的适用呢？一个国家要实现其有效统治，刑法不可或缺。刑法将任何威胁到统治阶级地位的人命名为罪犯，命名为人民的敌人，从而对之实行阶级专政。[22] 通过法律的华丽外衣，国家可以堂而皇之地实现消除异己、巩固自身的目的。刑法对国家统治者实现社会统治的作用是不可替代的，必须重视刑事惩罚的正确运用。
刑罚的运用是具有阶级性的，对于统治者而言，刑罚的正确运用应当是一种政治性运用，是一种技术性运作，也是一种能实现自身统治利益最大化的运作。我们认为，刑罚权是国家掌握的统治权之一，所以，只要能实现社会控制的目的并运用社会可接受的处理方式，统治者就会并且也有必要巧妙地运作刑法，或者惩罚犯罪，或者抑制犯罪，或者利用犯罪，或擒或纵，或攻或守，或张或弛，对犯罪进行符合刑法任务和宗旨的灵活的技术性处理。[23]
所以，对于统治者而言，重视刑罚肯定不等于谨慎地施行刑罚，更不等于要追求刑罚的宽容、人道、谦抑、保护犯罪人人权。重视刑罚，就是要注意刑罚对维护自身统治的作用，该用刑罚的时候就要毫不迟疑地启动刑罚机制打击犯罪；不需要动用刑罚的时候，则可以施以恩遇，感化其心。只有这样软硬兼施、恩威并济，才能达到最佳统治效果。
“慎罚”，重视惩罚，也就是刑罚的运用应当以统治者的利益最大化为依归。周公叮嘱康叔：“罚蔽殷彝，用其义刑义杀，勿庸以次汝封。”[24] 其大意是：你审理案件，适用刑罚，该用刑的就用刑，该杀的就杀，千万不能放纵犯罪，凭个人意志处断案件。委派年幼的康叔前往多事的殷地实行统治，周公始终是放心不下的，他怕这个年青官员恣意行事，对国家不利，所以耳提面命，苦口婆心，要其“慎罚”，唯恐言有不及。
重视刑罚，重视刑罚对维护统治的作用，并不等于要一味的施以重刑，也不等于要一味的施以轻刑，而是要讲求刑罚的灵活运用，该重则重，该轻则轻，轻重适宜。西周统治者对殷地民众喝酒的刑罚处理，就使其“慎罚”的精神本质昭然若揭了。周公对康叔说：“厥或诰曰：‘群饮。’汝勿佚。尽执拘以归于周，予其杀。又惟殷之迪诸臣惟工，乃湎于酒，勿庸杀之，姑惟教之。有斯明享，乃不用我教辞，惟我一人弗恤弗蠲，乃事时同于杀。”[25] 其大意是说：假如有人向你说有殷民在聚众饮酒，不要放过他们，要全部拘捕送到都城来，全部杀掉。但是，如果是殷地旧臣百官有饮酒的，不用杀他们，只需教育他们。有了这些明白的告示，他们仍屡教不改，我就会杀掉这些顽固分子。
禁止殷民饮酒，动用杀刑，刑罚何其重也！但对于统治者来讲，这种重刑是绝对必要的。因为聚众饮酒，会以酒壮胆，进行叛乱活动，危害西周统治的稳固。对于可能危害统治安全的犯罪，历来是最严重的犯罪，在统治阶级看来，这种犯罪当然是罪大恶极，当然要处以极刑。动用有利于统治的刑罚，哪怕是死刑，这也无疑是重视刑罚，是“慎罚”的表现。
对殷官饮酒，予以教化，屡教不改而后才诛之，相比殷民的刑罚而言，又何其轻也！但对于西周领导层而言，这种轻刑也是绝对必要的。因为要实现对殷地的有效管理，还必须得依靠殷地官吏的鼎力相助，如果得不到殷官的大力支持，对殷地的统治会遇到种种障碍。在西周领导层看来，殷官是必须大力争取的对象，对其必须施以恩遇，将之感化。这种“勿庸杀之，姑为教之”的轻刑化政策，虽然对殷地普通老百姓失之公平，但对西周统治者来讲，却无疑也是重视刑罚，是“慎罚”的具体表现，因为这能够维护统治者的最大利益。