金融法改革的取向
来源：岁月联盟
时间：2010-07-06
金融法的前世
银行法是金融法的基本法。最早的银行出现于中世纪意大利的威尼斯（1580年）。中世纪早期由于地中海沿岸商业的繁荣、货币交易手段的出现，Banca（银行，意大利文）也就产生了。西谚中有所谓“无贷款，无商业”的说法，说明了银行的重要性。在中国，最早的银行是明清之际产生的“钱庄”和“票号”。在山西平遥古城至今还保留着清咸丰年间留存的“日升昌”票号的完整风貌。
伴随着银行业的出现，主要调整存贷业务和银行关系的银行法也就产生了。西方国家最早的银行法是1844年的英格兰银行法。在中国晚清末年，中国的第一个银行业法产生于1908年，晚清政府抄袭日本的法律，颁布了《大清银行则例》24条，赋予官商合办的大清银行为国家银行，代理国家发行货币、经理国库和金融流通事宜。国民党政府又于1931年颁布了银行法51条，1935年颁布了中央银行法，这两部法至今仍在中国地区适用。国民党政府还颁布了其它金融法律。
新中国成立以后，废除国民党政府所有法律，国家对金融的管理和监督主要依靠政策来进行。这种以行政管理手段为主的计划金融管理体制直到1980年代中期才有所改观，1986年1月国务院颁布《银行管理暂行条例》。1995年中国迎来第一个金融立法年，有关金融方面的重要法律如中央银行法、商业银行法、票据法、保险法、担保法都是在1995年颁布的，证券法也在起草中。八年之后的2003年可以称得上是中国的第二个金融立法年，这一年备受关注的“银行三法”被同时通过或修订，1999年通过的《证券法》的修订工作也在2003年开始启动。
金融立法的桎梏
经过二十多年的改革,中国已经初步建立了一套比较完备的金融法律框架,但是仍然面临着以下几大冲突:
（1） 在立法理念上权力和权利的冲突
长期以来，在金融领域主要是依靠权力而不是市场来调节金融资源。比如说，原来的商业银行法中采用了计划配置资源的方式，本来贷款行为是有“硬约束”的市场行为，但是在实践中许多商业银行却是预算“软约束”，在权力的调节下，把钱贷给了那些经营不善、不讲效益的国有。原商业银行法就有这种预算“软约束”的条文，允许政府可以随意放贷。
也有法律中不允许的行为在实践中屡见不鲜的现象，如1986年《银行暂行管理条例》中就有国家财政不能从银行透支的规定，实践中，国家财政几乎每年都从银行透支。银行法实施过程中权力调节的影子随处可见，但是对市场经济的其他主体法律保护却很薄弱，比如说，金融市场准入的门槛非常高，设立商业银行的最低资本要10亿元人民币，使得非国有主体很难进入银行业。在证券法中，权力和权利的冲突这个问题也很突出，立法赋予证券监管部门非常大的审批权、监管权甚至包括司法权，但是法律中对投资者权益的保护却语焉不详。金融法中这种权力和权利的冲突使得金融市场很难真正市场化。
（2） 在监管模式上分业和混业的冲突
在金融业传统上一直有分业经营和混业经营两种模式。我国现行的金融法如商业银行法、证券法都吸纳了原英美法系的立法模式，采取分业经营方式。
随着国际混业经营模式的兴起与加入WTO以后的改革形势，中国也在加快研究和修改有关金融。实践中也出现了中信金融控股公司等混业经营主体。但是，应该看到，分业经营模式有利于风险的防范，而混业经营模式则更强调金融行业的自律机制及监管手段对风险的自我控制。分业和混业，这不能不说是中国金融立法模式选择中面临的一个现实难题。
（3）保护存款人、投资者利益与控制金融风险的冲突
金融法的首要原则应该是保护存款人、投资者的合法权益，但是由于在金融市场国家本位的存在以及对金融风险控制和金融安全的关注，使得这一“帝王条款”难以实现。我们一些地方银行和非银行金融机构资本充足率达不到标准，经营不善，但是没有一个正常的退出市场的机制。许多ST公司早已具备破产清算的条件，但由于没有一部现代破产法让其彻底退出市场，这样一些早该劣汰的市场主体在不断浪费资源，在继续损害存款人和投资者的利益。
因此如何建立一个保护存款人和投资者的利益、让那些不适格的市场主体退出的法律机制，同时又能控制金融风险和保障金融安全，是中国金融法面临的一个巨大挑战。
（4）金融改革与金融的冲突。
目前中国的金融体制改革正在加快进行，一个法律定位就是要这些金融主体股份化、商业化、公司化。金融立法也应该顺应形势，放开传统计划体制下的金融管制，加快立法、司法改革。但是长期在权力调节和计划配置影响下的金融业比较脆弱，金融机构的法人治理结构没能建立起来，一改革就对发展有影响。即将于2006年实施的《新巴塞尔协议》把商业银行当成一个公众公司，要求其对银行的经营风险、资本的流动性进行详细的信息披露。
但是中国目前金融业并没有做好这种改革的充分准备，银行在中国还被视为一个特种行业，与公众公司的目标相去甚远。而证券市场更是“政策市”、“国有股市”、“董事长市”，一篇社论或一个案件就令股市震荡不已的现象已经见怪不怪了。
如何在法律上解决中国金融改革的力度、发展的速度和市场的可接受程度这三者之间的平衡是中国金融法面临的艰巨任务。
修补何处？
经过两个金融立法年之后，中国的金融法律体系已初步完备，但应该进一步改革和完善。
（1）统筹立法的取向
在中国的社会转型期，面临着和社会生活当中无数的矛盾和冲突，众多利益集团的不同诉求，对单个法律的制定和修修补补并不能建立起一个良好完善的市场经济法律框架。
金融立法应用统筹、和全局的眼光来进行改革，同时应与其他法律改革配套进行，特别是当前要加快制定和修改金融市场中最为紧迫急需的法律。
“银行三法”在去年的制定和修订应该说还没有完全到位，中央银行法和商业银行法要进一步修改，使其更加符合中国进入WTO 的形势和中国银行业改革的目标。《证券法》的修订应与《公司法》的修改同步进行，应把证券交易行为的规范从证券法中独立出来，制定一部独立的《证券交易法》。
（2）权利本位取向
现行的法体系在立法理念上仍遗留了很多权力本位或者官本位的痕迹，银行法中过多的审批制，证券法中所谓的“核准制”实际上的审批制，与市场的权利本位思想是背道而驰的。河北的孙大午非法集资案就是一个典型的案例，现有的金融法体系中找不到民间融资的合法渠道。这种公权至上、私权无门的体系该改一改了。
（3）保护存款人和投资者利益取向
目前的金融法中虽然把保护存款人和投资者利益置于重要的地位，但是这些规定大多数是原则性规定，缺乏可诉性和可操作性。当存款人、投资者利益受到侵害时，往往是诉告无门。因此金融法体系下一步建立和完善的重点应放在切实维护存款人和投资者的利益上，建立一套透明、公正、程序性较强的可诉的保护私有财产的法律机制。
（4）自律和他律相结合的取向
金融法应强化商业银行、券商和上市公司等金融主体在建立完善的良好的法人治理结构方面的机制，强化银行业协会、证券业协会等中介组织在行业自律管理中的作用。同时，应改善政府监管部门在维护金融秩序和控制金融风险方面的监督职能，政府应树立依法行政的金融监管理念，整合监管资源，转变监管方式，使自律和他律形成一种相互平衡、相互制约的关系。
（5）立法和司法相协调取向
金融法治秩序的建立不在于有多少个法律已经制定和完善，而在于立法的质量以及法律能否得到有效的实施。
金融法要与活生生的社会生活相适应就必须与每天变化的金融行为、金融活动相互动，要解决金融实践中的大量的矛盾和冲突，就必须建立一个开放性的、具解释性的司法机制，改变目前司法机关对于新型的复杂的金融要案“不告不理”，甚至“告了也不理”的司法窘迫状况。立法中的缺漏应依赖司法程序的正义性来加以弥补。
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