论反垄断法对行政垄断的规制
来源：岁月联盟
时间：2010-07-06
一、引言
经济体制改革的过程 ，从其本质意义而言 ，就是从计划经济体制向市场经济转变的过程。在这一过程中 ，已经出现了许多在计划经济体制下所没有的新事物 ，表现为与计划经济体制的对立 ，具有强大的生命力。同时 ，也出现了两种经济体制的某些弊病的结合 ，即计划经济体制的弊病和市场经济体制的弊病的结合 ，表现为与社会主义市场经济的对立。这种弊病 ，虽具有经济体制转变的特征 ，但具有很大的顽固性 ，极需以形式加以规制。本文所论及的行政垄断 ，即属于此类。
在我国现在的经济生活中 ，虽然作为垄断 ① 的基本类别-经济垄断和行政垄断都已存在 ，但行政垄断由于是滥用行政权力的结果 ，和建立社会主义市场经济体制、充分发挥市场机制作用的要求是根本冲突的 ，因而构成了对自由、公平竞争秩序的主要危险 ②。完全可以断言 ，不削除行政垄断 ，没有充分的竞争 ，不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。这一点 ，已成为人们的一种共识。并且 ，这种共识既存在于法学学者之中 ，也存在于立法机关和公平交易执法机关之中。在此认识下 ，人们已等不及在制定反垄断法中规制行政垄断行为 ，而不得不在反不正当竞争法中率先对其作出禁止性规定。
然而 ，我们对行政垄断的认识还只是初步的 ，对其所进行的立法也显薄弱。前者 ，表现为对行政垄断的本质及范围的认识尚待深化 ；后者 ，表现为规制行政垄断的规范还没有形成一个可供操作的完善的结构 ，导致反不正当竞争法对行政垄断的规定不能实施。依照《反不正当竞争法》第 30条规定 ，遇有第 7条规定的行政垄断行为发生 ，应“由上级机关责令其改正”。但是 ，该法实施四年以来 ，还没有一个行政垄断行为被实施者的上级机关认真严肃地处理过。理论和实践都表明 ，以反垄断法规制行政垄断 ，仍应作为一个攻关性课题 ，以便集中精力使其有所突破。本文所作的探讨 ，就是力图在这些方面作些努力。
二、行政垄断及其形态
（一）行政垄断的概念和构成要件
何为行政垄断 ？仁者见仁 ，智者见智。其主要见解有 ：
一曰 ：行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。③
二曰 ：行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断。④
三曰 ：行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权 ，排除、限制或妨碍之间的合法竞争。⑤
四曰 ：行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。⑥
五曰 ：行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。⑦
无疑 ，上述见解是各从不同的角度观察行政垄断的。第一种见解着眼于维持垄断的主体和手段 ；第二种见解着眼于行政垄断的依据是行政权力 ；第三种见解着眼于滥用行政权力和限制合法竞争 ；第四种见解着眼于行政垄断的形成依据是行政权力加市场力量 ；第五种见解着眼于行政垄断的实施主体和限制竞争的原因。这些 ，都在一定意义上表现出了某些合理性。但是 ，第一、二、四种见解忽视了行政垄断形成中的行政权力滥用 ；第二、四种见解忽视了行政垄断的实施主体。相比之下 ，第三、五种见解比较准确。因而可以作这样的概括 ：行政垄断是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争。如果这样表述是正确的 ，行政垄断应由如下要件构成 ：
1 .主体要件。所谓行政垄断的主体要件 ，即指行政垄断行为的实施者。或曰应为行政垄断行为的后果承担责任者。在我国 ，行政垄断的实施主体是政府和政府部门。前者 ，指地方政府 ；后者 ，指中央政府部门和地方政府部门 ⑧。从这一意义而言 ，我国《反不正当竞争法》（1 993年 9月 2日 ）第 7条将行政垄断实施主体表述为“政府及其所属部门” ，是不准确的。因为 ，如将“政府”理解为“地方政府” ，其所属部门只能是地方政府部门。实际上 ，中央政府部门实施行政垄断行为者也不为人们少见。不仅如此 ，将行政垄断实施主体表述为“政府及政府部门”也欠准确。因为 ，依中国语言习惯 ，“及”作为连词所连接的成份多是具有主次关系的。由此 ，当人们将政府理解为地方政府时 ，“政府及政府部门”同样只能理解为地方政府和地方政府部门。无疑 ，这是不符合立法本义的。也有人笼统地将“国家”称为行政垄断的主体 ，这显然也是含混的。如从国家机关的构成而言 ，它在行政机关之外还有审判机关和权力机关。地方审判机关在地方政府的干预下可以作出维护地方政府所实施的行政垄断行为的判决。但是 ，纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务 ，而属于其他法应解决的问题。譬如 ，由诉讼法上的监督程序解决。地方人民代表大会也存在以制定地方性法规维护地方政府行政垄断的可能性 ，但这应通过地方性法规备案制度解决 ，也不属于反垄断法的规制任务。所以 ，审判机关和地方权力机关均不应作为行政垄断的主体 ，因而不应将“国家”表述为行政垄断的主体。
2 .主观要件。行政垄断的主观要件是行政权力的滥用。无疑 ，行政权力由各级行政机关行使 ，这是为宪法所肯定的。但是 ，政府依法行政 ，这也是社会主义法治的根本要求之一。换言之 ，政府和政府部门对经济生活的适度干预必须依据法定的权限和法定的程序 ⑨。政府和政府部门干预经济生活的行为违反法定权限和法定程序 ，则构成了行政权力滥用。
显然 ，行政权力滥用有多种表现。但构成行政垄断要件的行政权力滥用 ，仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中 ，主要表现为三个方面 ：（1 ）排除 ，即在一定交易领域里 ，使某些商事主体的经营活动难以继续进行 ，包括现实的排除和有发生排除后果的可能。 （2 ）支配 ，指对商事主体加以制约 ，直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。 （3）妨碍 ，即公平竞争的妨碍性 ，指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性 ，而不必是已经发生了结果 ⑩。
行政垄断的主观要件向人们表明 ，“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施 ，是社会主义市场经济发展所必须的 ，不构成行政垄断的主观要件 ，因而是不能加以反对的。
3.客观要件。行政垄断的客观要件是竞争的实质限制。行政垄断中竞争的实质限制 ，应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解 ，即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“一定交易领域” ，即“成立了竞争关系的市场。⑾ 所谓实质地限制竞争 ，是指”几乎不可能期待有效竞争的状态“⑿。竞争的阻碍性 ，应是认定实质限制竞争的标准。
上述三个要件 ，是判断行政垄断的根本标准 ，缺一不可。垄断必须是政府和政府部门实施的 ，非此不能成为行政垄断。滥用行政权力是行政垄断的主观特征 ，当它表现于对市场活动的干预时 ，必然导致对竞争的实质限制 ，这表明它们之间存在着必然联系。
（二）行政垄断的形态
我国虽然实行市场经济体制不久 ，行政垄断却已广泛存在 ，其主要表现形式是 ：
1 .地方贸易壁垒。又称地方保护主义、地区封锁 ⒀，即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力 ，限制外地商品进入本地市场 ，或者本地商品流向外地市场。⒁ 地方贸易壁垒的特点 ，是地方政府及政府部门滥用行政权力 ，将统一的市场分割为区域市场。因此 ，应对地方贸易壁垒作广义理解 ，即不仅包括对商品流通的地域性限制 ，也应包括对资金、技术、人员流动和企业跨地区联合的限制等。
2 .部门贸易壁垒。又称部门分割 ⒂、部门垄断 ⒃，即政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在的隶属关系 ，滥用行政权力 ，限制本部门经营者与他部门经营者的交易。部门贸易壁垒的特点 ，是政府部门 （包括中央政府经济主管部门和地方政府经济主管部门 ）滥用行政权力 ，将统一的市场作纵向分割。无疑 ，对于部门贸易壁垒 ，也应象对于地方贸易壁垒一样 ，作广义的理解。
以往 ，人们常将“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”混同使用或平行使用。并且 ，实践中也常有借助“部门”表述“行业” ，而“部门”和“行业”在不同场合又有不同的意义。但是 ，严格加以考察则可发现 ，反垄断法上的“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒” ，其含义是不同的 ，属于不同的垄断类型。“部门贸易壁垒”的实施主体是政府部门 ，属于行政垄断之列 ；而“行业贸易壁垒”的实施主体则是经济组织 ，包括大企业、企业的联合组织和企业自主组织的行业协会等 ，属于经济垄断之列。无疑 ，在经济体制转变时期 ，“部门贸易壁垒”有时也表现为“行业贸易壁垒” ，
但这种“行业贸易壁垒”是政府部门滥用行政权力所致 ，应还其“行业贸易壁垒”的本来面目 ，仍应作为“部门贸易壁垒”对待。同样 ，在这一时期 ，有些行业组织并非如其他市场经济国家的行业自律组织那样 ，而是变相的行政组织 ，其“行业贸易壁垒”也往往带有浓厚的行政色彩 ，实际是“部门贸易壁垒”。所以 ，在判断是“部门贸易壁垒”还是“行业贸易壁垒”时 ，应以其行为实施主体和主观要件为标准。只要贸易壁垒的实施主体是政府部门或变相的政府部门 ，并滥用行政权力或滥用授予的行政权力 ，就应视为“部门贸易壁垒” ，列入行政垄断的范畴。而只有大企业、企业联合组织和企业建立的自律性的行业组织实施的“贸易壁垒”行为 ，才能视为“行业贸易壁垒”。这种贸易壁垒不属于行政垄断 ，而应列入经济垄断的范畴。可见 ，“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”是不应混同使用的。
3.政府限定交易。即政府和政府部门滥用行政权力 ，限定他人购买 （使用 ）其指定的经营者的商品 （服务、劳务 ） ，限制其他经营者正当的经营活动。政府限定交易包括直接的限定交易和间接的限定交易。前者 ，指政府及政府部门以文件的形式或其他公开形式要求他人购买 （使用 ）其指定的经营者的商品 （服务、劳务 ） ；后者 ，指政府及政府部门滥用行政权力 ，限制经营者作出购买 （使用 ）商品 （服务、劳务 ）的选择决定权 ，从而达到限定他人购买 （使用 ）其指定的经营者的商品 （服务、劳务 ）的目的。政府限定交易的特点 ，是政府支配经营者交易的意思表示 ，使经营者丧失了经营自由和竞争的自由。实践中存在的限定出租汽车公司择车、指定建筑项目的承包者等 ，都鲜明地反映了这一特点。
4.设立行政公司。即政府和政府部门滥用行政权力 ，设立在一定行业具有统制功能公司。行政公司的特点是 ：（1 ）兼具经营和管理职能 ，既具有商事公司所没有的行政管理权 ，也具有行政机关所没有的经营权 ，实现了金钱和行政权力的结合 ；（2 ）兼具企业法人和行政管理者的双重地位 ，具有行政权力和经济力结合的优势 ，以特殊功能支配其他经营者。
行政公司成立的具体情况各异 ，但有一个共同背景 ，即在经济体制改革中 ，某些政府部门不愿意丢掉直接管理企业的权力 ，并企图借助公司的外衣 ，以求其“合法化”。这种公司的优势不是在竞争中形成的 ，其实质也不是经济优势 ，而是滥用行政权力的结果。能否“将计就计” ，将行政公司交由公司法规范 ，并通过此途径纠正其限制竞争的后果呢 ？否。毫无疑问 ，公司法和反垄断法各有不同的任务。前者 ，规范公司的设立、变更、终止及其他对内对外关系 ，为投资者组建公司以及公司的存续、经营和发展提供一般性规则 ；后者 ，规范经营者的竞争行为 ，为建立和维护市场上的自由公平竞争秩序提供一般性规则。显然 ，即使是商事公司 ，不带任何行政色彩 ，其间的竞争行为也不能依赖公司法加以规范。更何况 ，行政公司并不是公司法上的公司 ，而是一种具有上述特征的组织。如需使它接受公司法的管辖 ，首先应使它达到公司法规定的条件 ，丢掉其行政性。即使是这样 ，公司法对其规范的目的也不是禁止其滥用行政权力和经济力结合的优势 ，不是为了实现公平竞争的要求。因此 ，行政公司及其所产生的限制竞争 ，只能由反垄断法加以规制。
三、行政垄断产生和存在的背景
上述行政垄断的产生和存在不是偶然的 ，它有着深刻的背景和现实的原因。
（一）从全局性的国家垄断到局部性行政垄断
全局性的国家垄断产生于高度集中的计划经济体制 ，在高度集中的计划经济体制下 ，国家行政权力和经济力量紧密结合 ，成为严格制约企业的力量。因此 ，政企不分 ，国家对企业管的过死 ，加之单一的所有制结构 ，使国家垄断在经济生活中居于统治地位。在此体制下 ，无论是经营生产资料的企业 ，还是经营生活资料的企业 ，不仅绝大部分归国家所有 ，也在实际上归国家统一经营。并且 ，除日用消费品的供应采用商品交换形式外 ，生产资料几乎全部由国家调拨。可以说 ，国家既是最大的买者 ，也是最大的卖者 ，整个社会生产处于封闭的状态。这种全局性的国家垄断是和高度集中的计划体制紧密联的 ，它借助行政组织、行政区域和行政隶属关系 ，以拥有的人力、物力、财力为后盾 ，以行政指令为运行手段。
1979年开始的经济体制改革是全局性的国家垄断被动摇的根本原因。经济体制改革的不断的深入 ，使中国的经济生活发生了根本性的变化。首先 ，国家行政权力和国家所有权从合并行使走向分别行使 ，公权力的国家和私权利的国家被区别对待。国家不再直接经营企业 ，而企业则依照民法通则和企业法、公司法的规定成为以营利为目的的商事主体 ；其次 ，单一公有制的经济结构不再存在 ，而是代之以公有制为主体、多种经济成分共同发展 ，并逐步取消所有制结构不合理对生产力的羁绊。在现存企业中 ，除了国有企业、集体企业外 ，还有大量的私营企业、外商投资企业以及多种经济成分组成的股份有限公司、有限责任公司的存在。再次 ，政府对经济的管理 ，已经和正在从高度计划经济体制下的无所不包的干预向适度干预过渡 ，指令性的直接管理已经压缩到了很小的程度 ，并正在由间接管理为主的宏观调控所代替。最后 ，最为重要的 ，是改革中确认了在中国实行市场经济的经济体制模式 ，市场机制被作为资源配置的主要手段。基于此 ，市场经济的本质是竞争 ，市场只能是统一的大市场 ，均已成为人们的共识 ，并已成为指导人们行动的理念。在此情况下 ，行政权力和经济力结合的全局性的国家垄断不再存在。
但是 ，经济体制改革只是打破了全局性的国家垄断。换言之 ，它只是使依靠行政权力实施的垄断不再具有全局性 ，它还没有使依靠行政权力实施的垄断全部绝迹。由于经济体制改革是一种经济体制的转变 ，社会主义计划经济还没有最终转变为社会主义市场经济 ，旧的经济体制所崇拜的单纯依靠行政权力管理经济生活的残余还存在 ，它只是伴随着市场经济机制的采用而改变了作用的方式 ，即从对经济生活的全面的直接控制变成了局部的对市场准入的限制 ，这就是行政垄断。应该指出 ，全局性的国家垄断和行政垄断在本质上是一致的 ，它们对市场竞争的危害只有大小之分 ，而没有“有”“无”之别。所以 ，在经济体制改革转变没有最终完成之前 ，全局性的国家垄断转变为行政垄断 ，是很的事情。
（二）从行政利益的一元到行政利益的多元
从其根本意义而言 ，全局性的国家垄断是计划经济体制下的一种制度安排 ，它同政府对经济管理的无限性是紧密相联系的。但这种无限制性管理又仅是被一元行政利益驱动的。换言之 ，在高度集中的经济体制下 ，政府无所不包的经济管理并不以中央政府与地方政府之间、地方政府之间的多元利益为条件。相反 ，它们之间只存在着一元利益。经济体制改革使政府对经济管理的无限性不存在了 ，并且使多元利益的格局出现于经济生活之中。无疑 ，政府和政府部门不仅在其多元的利益结构中占有一席 ，而且 ，中央政府与地方政府之间、地方政府之间的行政利益也呈现多元的状态。在此情况下 ，由于缺少反垄断法的规制 ，地方政府和政府部门的行政利益不可避免地成为行政垄断的动力源。然而 ，地方政府的行政利益和部门的行政利益在经济生活中的表现不同。就地方政府的行政利益而言 ，它在经济体制改革的不同阶段也有不同的表现。在“划分收支 ，分级包干”的财政体制下 ，财政上交的任务是固定的 ，收入越多 ，地方留成越多。而地方留成越多 ，则表示地方政府及负责官员的成绩越大 ，这就是所谓的行政利益。在税制进行改革后 ，利税分流。地方利益表现在地方税和地方国有企业上交政府的利益上。显然 ，本区域内的企业收入越多 ，地方政府得到的地方税和企业上交的利润就越多。同样 ，也表示地方政府及其负责官员的成绩越大。而为了使本辖区的企业收入增加 ，地方政府或政府部门则设法限制其他区域内的企业进入本区域进行经营 ，直至滥用宪法和法律赋予的行政权力。所以 ，行政垄断的产生不同于计划经济体制下利益无差别的情况 ，而是受地方政府和政府部门行政利益的驱动。
行政利益为什么会成为行政垄断的动力源 ？无疑 ，这需要考察行政利益的特殊性以及它和行政权力行使的关系。利益是各种各样的 ，但据有的学者在其研究中所作的分析 ，利益可以区分为直接利益、间接利益和改革利益。直接利益又区别为积极的直接利益和间接的直接利益 ，前者表现为某种负担和损失 ，后者表现为某种收益。直接利益主要是经济的 ，但有些直接利益不都是经济性的。譬如 ，“个人和集团会喜欢能增加其权力 ，威望或幸福感的措施 ，这些是制度性 ，官僚或集团地位的利益”⒄。直接利益的吸引力较间接利益和改革利益的吸引力都大 ，它刺激人们对相关事物采取积极的支持或积极的反对的态度。显然 ，行政利益是直接利益的一种 ，它属于政府和政府部门。政府和政府部门所为之一切 ，无不为了实现积极的直接利益 ，避免消极的直接利益。然而 ，它们依法所为 ，则无可非议。相反 ，由于直接的行政利益的吸引 ，政府或政府部门不顾法定权限和法定程序的约束 ，直至滥用行政权力限制竞争。由此 ，行政利益便驱使政府和政府部门实施行政垄断行为。就地方上而言 ，这种垄断表面上表现为追求地方收入的增加 ，即表现为追求经济性的积极的直接利益的实现 ，实际上是某些地方政府及其政府部门通过增加地方收入 ，企图带来行政利益的增加 ，即行政权力的维持或增加。简言之 ，被称为行政垄断动力源的是行政权力的维持或增加 ，政府和政府部门受此驱动而实施行政垄断。
四、行政垄断与经济垄断之比较
上述行政垄断的产生和其特征表明 ，行政垄断和经济垄断确有许多共同之处 ：
（一）主观要件的一致性-滥用优势
滥用优势是垄断构成的主观要件。这一点 ，既表现在经济垄断上 ，也表现在行政垄断上。换言之 ，垄断行为或垄断状态的形成 ，无不来自一定的优势占有者 ，或经济力的优势占有者 ，或行政权力优势的占有者。但是 ，优势并不一定使垄断产生 ，而只有滥用优势才使垄断产生。滥用优势的特征是 ，将优势用于分割市场 ，以攫取垄断利润。行政垄断与经济垄断虽然表现形式不同 ，但其行为的外观都呈现这种滥用状态。
（二）客观要件的一致性-市场准入的限制
对于竞争的实质限制 ，是一切垄断形式的客观要件。行政垄断与经济垄断都是针对社会公众竞争者的 ，而不是针对特定竞争者。并且 ，其效果都表现为对社会公众竞争者市场准入的限制。无论就市场经济的本质要求来说 ，还是就市场经济发展的经验分析而言 ，市场机制都表现为一定交易领域的经营者之间的竞争关系。行政垄断和经济垄断则都逆流而动 ，表现为对建立竞争关系的直接或间接的拒绝。不仅如此 ，更表现为窒息一定交易领域的竞争。
行政垄断和经济垄断的共同点表明 ，它们的本质是相同的 ，因而有着共同的危害 ，即破坏自由公平的市场竞争秩序。因此 ，把它们一起作为反垄断法规制对象 ，是理所当然的。并且 ，鉴于它们都是限制竞争的一种 ，不必在反垄断立法中特别标明某些垄断的经济性和某些垄断的行政性 ，只需在一定的条文中以列举的方式集中规定性质相同的限制竞争行为 ，即可在技术上解决了。但是 ，行政垄断与经济垄断的差别性也是很明显的。其主要者是 ：
（一）主体要件完全不同
前已述及 ，行政垄断的实施者是政府和政府部门。而垄断的实施者则是经营者 （主要是 ）、经营者联合体组织或者经营者组成的社会团体。它们或是营利性经济组织或是营利者的团体。这两种主体的组成方式和利益追求目标都是不同的。
（二）主观要件-滥用优势的形式迥异
就主观要件而言 ，虽然行政垄断和经济垄断都滥用优势以抑制竞争 ，但是它们滥用优势的形态不完全相同。经济垄断源于滥用经济力的优势 （包括联合优势 ） ，并且 ，其滥用者应是经营者、或经营者的联合体。实践表明 ，经济力的优势并不必然属于某一个经营者或经营者联合体。相反 ，它可以属于甲经营者 ，也可以属于乙经营者。甚至 ，属于本来并没有经济优势的若干经营者组成的联合体。换言之 ，经济力的优势并非具有永久的独占性。它是在竞争中形成的。问题在于 ，经济力优势的占有者为了保持自己的优势而采用非竞争的手段 ，不允许他人再与之进行竞争。经济力优势滥用的根本特征 ，是以集中的经济力或联合的经济力支配市场 ，从而有使他人成为经济从属者的可能 ⒅。
行政垄断不同于经济垄断 ，其优势滥用表现为行政权力滥用。行政权力的优势不同于经济力的优势 ，它不为经营者所占有 ，而为政府和政府部门所独占。这不仅表现于实践中 ，也实际上为所确认。换言之 ，行政权力的优势不是在竞争中形成的 ，而是因宪法和法律的规定而占有。就行政权的享有而言 ，它是具有永久的独占性的。问题在于 ，行政权力优势的占有者未依法律规定的权限和程序行使 ，借行使行政权制造所辖企业的虚假优势 ，设置屏障以拒绝他地区企业同本辖区企业进行竞争。行政权力优势滥用的根本特征 ，是以政府部门特有的行政权力分割市场 ，使一定交易领域的市场的统一性成为不可能。
（三）客观要件-市场准入限制的形态不同
固然 ，经济垄断和行政垄断都导致市场准入限制的后果 ，但其形态有较大差异。从一定意义而言 ，经营者之间的竞争 ，就是为夺取进入市场机会而进行的竞争 ，垄断意味着不给他人以进入市场的机会。因此 ，市场准入限制形态实际上就是排斥他人进入市场机会的形式。
经济垄断所导致的市场准入的限制 ，主要表现为独占进入市场的机会。而一旦出现了经济垄断 ，进入市场的机会就被个别 （或少数 ）经营者独占了。经济垄断的行为者不仅不同他人分享进入市场的机会 ，而且也不与其他经营者分享新的进入市场的机会。
行政垄断所导致的市场准入的限制 ，主要表现为占有客观存在的进入市场和进行竞争的机会 ，并在其“给予”经营者这些机会时施以不平等。实施行政垄断的地方政府和政府部门不是经营者 ，本来就不应占有因而也不应该独占进入市场的机会。它们滥用市场秩序维护者的地位 ，扭曲了经营者获得进入市场机会的方式 ，即将经营者通过竞争取得进入市场的机会变为经营者被“给予”进入市场的机会。并且 ，只将进入市场的机会给予所辖区的经营者 ，而不给本辖区以外的经营者以进入市场的机会。当本辖区的经营者和本辖区以外的经营者为进入市场而进行竞争时 ，它们可以施优惠以本辖区的经营者。就此意义而言 ，这种市场准入限制比经济垄断所导致的市场准入限制还要危险。
五、规制行政垄断对反垄断立法的特殊需求
上述两种垄断类别的不同必然要反映在立法上。反垄断法在规制经济垄断和行政垄断时 ，既要注意两者的一致性 ，又要注意各自的特殊性。换言之 ，既要注意禁止这两种垄断对法律的共同需求 ，也要注意禁止行政垄断对反垄断立法的特殊需求。析言之 ：
第一 ，反垄断法中的垄断概念 ，应被赋予较传统的垄断概念更多的内涵。考察国外的反垄断法 ，垄断概念的内涵均由实施主体和行为内容两方面构成。就行为内容而言 ，无疑有广义和狭义之别。狭义的垄断 ，仅指市场结构上的限制竞争 ⒆。广义上的垄断 ，泛指一切限制竞争行为。显然 ，我国将要制定的反垄断法不仅要反对市场结构上的限制竞争 ，也要反对其他限制竞争行为 ，因而它是在广义上使用垄断的概念。就行为主体而言 ，国外反垄断法仅指经济组织和经济团体 ，如德国是指企业、企业协会、经济联合会和职业联合会 ⒇；美国指人、合伙人、公司、托拉斯和联合会 21 等 ；日本是指事业者 （即从事商业、、业以及其他事业的人 ，包括自然人和法人 ）和事业者团体 22.我国反垄断法的规制任务既然包括规制行政垄断 ，垄断行为的实施主体就不应仅限于经济组织和经济团体 ，还应包括政府和政府部门。所谓垄断的更多的内涵就自此被赋予。当然 ，反垄断法在表述“垄断”概念时也不必将所有实施限制竞争行为的主体 （如企业、自然人、政府和政府部门 ）罗列出来 ，只要概括地将所有实施垄断行为的主体包括进来就可以了。基于此 ，可以将反垄断法上的“垄断”表述为“指行为人违反本法限制竞争”。在解释“行为人”时 ，再将经济性的主体和行政性的主体列举出来。
第二 ，反垄断法的结构 ，应反映规制垄断行为的多种类和多层次的要求。前已述及 ，在立法中不必特别标明某些垄断的经济性和某些垄断的行政性。但是 ，垄断的不同特性是客观存在的。因此 ，必须在反垄断法的结构上反映垄断行为规制的多种类和多层次要求。既要注意两大垄断类别的不同 ，又要注意在同一类别的不同垄断行为的差异。在坚持适用反垄断法传统规制措施的同时 ，必须对于行政垄断采取特殊的规制措施 ，如撤销限制竞争的决定 ，加大行政处罚的力度 ，包括没收因行政垄断所获地方收入和严肃处分作出限制竞争决定的决策者等。
第三 ，行政垄断不应列入反垄断法作出豁免性规定的范围。所谓豁免性规定 ，即“适用除外规定”。“适用除外”的垄断行为与非限制竞争行为不同 ，它并不是对竞争秩序毫无影响的行为 ，而是具有限制竞争性质的行为。但是 ，它是为反垄断法或相关法律认可而合法进行的行为 ，或者经反垄断执法机关许可而合法进行的行为。对此 ，有的学者又将其细别为“本来的适用除外”和“后退的适用除外 （例外的适用除外 ）”23.前者 ，指在制定反垄断法时就被确定了适用除外范围 ，无需再经任何政府机关许可 （如自然垄断、知识产权的行使、合作社的组建等 ） ；后者 ，指违反反垄断法的一定行为 ，在一定要件下被反垄断执法机关例外许可 （如不景气对策卡特尔、合理化卡特尔、中小企业联合卡特尔、中小企业出口卡特尔等 ）。
何为被许可的一定要件 ？不同国家和地区的立法例和学说是不同的。
其一 ，根据不同行为 ，规定被许可的不同要件。日本的立法和学说就采此原则。以不景气对策卡特尔为例 ，立法和学说均确定它的构成要件是 ：1 .特定商品供给大于需求而过剩 ，出现供求极不平衡的情况 ；2 .该商品的价格降到其平均费用下 ；3.经营该商品的相当部分的经营者继续经营有困难 ；4.按照企业经营合理化的要求 ，难以克服“2”和“3”情形的困难 24.其他被许可的限制竞争行为 ，也分别有不同的构成要件。
其二 ，规定被许可的一般性条件。我国省的公平交易法和台湾学者的学说对于卡特尔的“适用除外”即采此原则。其被许可的要件是 ：1 .符合联合行为的要件 ；2 .符合公益条款 ，即有益于整体经济与公共利益 ；3.经中央主管机关许可 25.
显然 ，行政垄断既不应被列入“本来的适用除外” ，也不应被列入“后退的适用除外”。首先 ，“本来的适用除外”的对象 ，是明显地具有公益性的行业 ，或者是不适用反垄断法所带来的效率明显地高于适用反垄断法。而行政垄断不具有公益性 ，也实际上不可能带来高效率 ，因而不应成为“本来的适用除外”的对象。其次 ，“后退的适用除外”的对象 ，虽需经反垄断执法机关许可才适用反垄断法 ，但上述要件 ，不论采何种模式 ，均也以有益整体经济、公共利益和效率为标准的核心。行政垄断的上述任何一种形式 ，都不可能具备这一标准而被许可 ，除非完全不考虑维护公平竞争秩序的需要。最后 ，也是最重要的 ，行政垄断本来就是滥用行政权力的行为 ，其本身就具有严重的违法性 ，与社会主义法治的根本精神是相抵触的 ，即使经反垄断执法机关考量 ，也不会被许可为“合法” ，因而不可能成为“适用除外”的对象。
六、反垄断法规制行政垄断的价值理念
正如有的学者所指出的 ，“法律的一部分体现永恒价值观念 ，但大部分法律是变化的 ，而且经常变化 ，至少在外表上”26.反垄断法的目的条文正是反映反垄断法价值理念的部分条文。换言之 ，反垄断法的价值理念是同反垄断法的规制目的紧密联系在一起的。虽然 ，注重“目的”常被人们怀疑为奉行“法律工具主义”27.但法律的“目的”被用以识别相应法律的“内含价值” ，是不容忽视的。因为 ，“目的”具有批判性权威和肯定性权威 ，即“目的为批判既定的做法设立了标准 ，从而也就开辟了变化的途径。同时 ，如果认真地对待目的 ，它们就能控制行政自由裁量权 ，从而减轻制度屈服的危险”28.事实上 ，许多国家也都在其反垄断法中规定其规制目的 ，它为人们认识反垄断法的价值理念提供了方便。但是 ，人们对反垄断法的规制目的的理解不同 ，继而对反垄断法规制的价值理念也有不同见解 ：
一曰经济效率说 ，即认为反垄断法的目的在于实现经济效率 29.
二曰公平竞争机会说 ，即认为反垄断法的目的在于控制大企业的力量滥用 ，保护小商人有合理参与竞争的公平机会 30.
三曰自由企业制说 ，即认为反垄断法的目的在于支持企业自由制 ，促进公正而自由的竞争 31.
四曰资源最佳配置说 ，即认为反垄断法的目的以竞争机能的社会有用性为目的 ，而社会有用性即资源的最佳配置 32.
五曰消费者利益保护与国民经济的民主健全双重目的说 ，即认为反垄断法的整个目的是一般消费者利益的保护 ，国民经济的民主健全发展 33.
六曰有效竞争说 ，即不将竞争视为静态的 ，而将竞争理解为实现整体经济和社会公共利益的手段 ，反垄断法的目的在于确认竞争这种长期的激励机制 34.
无疑 ，上述各目的说 ，都在不同角度上具有合理性。但是 ，每一项法律都有其多种目的。其中包括直接目的、共同目的和终极目的。而直接目的是每一项法律区别于其他法律的重要标志之一 ，某一项法律具有的直接目的 ，往往是其他法律所没有的。从这一意义上说 ，上述二、三、六目的说较符合反垄断法的本质。由此 ，反垄断法的价值判断标准应是公平、自由的竞争秩序的维护和促进 35，其隐含的基本理念是确保经济民主 36.现在的问题是 ，如将行政垄断作为反垄断法的规制对象 ，反垄断法的价值理念是否会改变呢 ？回答是否定的。行政垄断的对立物与经济垄断的对立物一样 ，都是自由公平的竞争秩序。无疑 ，这一秩序应表现为所有愿意进入市场的经营者都能进入市场并进行公平的竞争 ，而不是少数经营者进入市场和进行竞争。所以 ，这种秩序的集中体现是经济民主。这一价值目标 ，既可在反对经济垄断中实现 ，也可在反对行政垄断中实现。
所谓经济民主 ，其核心是经济上的公正。就经营者而言 ，即谋求在构成市场的经营者之间“实现经济机会均等和经济平等”37.而“经济机会均等” ，则是指经营者都有进入市场并进行平等竞争的机会。公平作为一个概念 ，在不同历史时期 ，被人们赋予了不同的内涵。在高度集中的计划经济体制下 ，“公平”曾被人们理解为结果的平等 ，几乎成了“平均主义”的代名词。在市场经济体制下 ，伴随着经济体制的转变 ，人们的“公平”观发生了重大变化 ，即从注重“结果平等”转向注重“机会均等”。在市场竞争面前 ，所有经营者都能无障碍地进入市场 ，并能有参加竞争的同样的机会。这与存在限制竞争的情况下 ，仅个别经营者或少数经营者拥有进入市场和参加竞争的机会 ，是根本对立的。
经济民主的另一个表现是经济平等。而所谓经济平等 ，是指市场竞争的条件相同 ，即经营者经济负担合理和取得收益的条件相同。既不能随意在法外增加 （或减少 ）某个 （些 ）经营者对国家和社会的负担 ，也不能在法外给某个 （些 ）经营者取得收益以优惠条件。无疑 ，经济平等和机会均等一样 ，与在存在限制竞争的情况下 ，仅个别经营者或少数经营者拥有取得收益的优越条件和承担较轻的经济负担 ，是完全不同的。
就消费者而言 ，经济民主的理念也表现于两个方面-机会均等和经济平等。但是 ，其具体含义与上述含义有区别。反垄断法保护的消费者利益 ，是一般消费者的利益 ，而不是某一个别消费者的利益。因此 ，机会均等主要表现在确保消费者选择商品和服务的自由 ，即保障卖方和买方之间的经济机会均等。经济平等则表现为对等交易 38.
毫无疑问 ，被作为广义理解的垄断 ，是与通过维护和促进公正、自由的竞争而实现经济民主的价值目标根本对立的。但是 ，行政垄断所表现的“对立”形式有其特殊性 ，它是通过“保护”和“制约”破坏竞争秩序 ，危害经济民主的。所谓保护和制约 ，即对有管辖关系的企业施以“保护” ；对非管辖企业进行“制约” ，施以在交易上的不利。其实 ，“保护”有管辖关系的企业 ，由地方政府或政府部门代替企业与非管辖企业进行竞争 ，剥夺了它们自主竞争的权利 ，从一定意义上说 ，也是一种“制约”。在“保护”和“制约”存在的情况下 ，有管辖关系的企业和非管辖企业之间不可能存在均等的进入特定交易领域并进行竞争的机会。同样 ，在“保护”和“制约”存在的条件下 ，“由寻求进入某个行业的厂商而不是由已在该行业内的厂商”负担生产成本 39，不可能有经济平等。就消费者而言 ，他们实际上也在行政垄断的“制约”之下。由于消费者面对的经营者是由地方政府或政府部门安排好的 ，他们不可能有选择商品和服务的自由。因此 ，也没有条件实现卖方和买方间的经济机会的均等与对等交易。
鉴于上述情况 ，经济民主在反对经济垄断和反对行政垄断中的实现方式不同。在反对经济垄断中实现经济民主 ，主要依靠政府依法所进行的适度干预 ，完善竞争规则 ，实施和执行竞争规则 ，由政府以全社会的名义除掉限制竞争和反经济民主的弊端。这里 ，如果说包括了反垄断法对政府适度干预的确认和规范 ，那么它主要侧重在确认政府对经济的适度干预上。
在反行政垄断中实现经济民主 ，则表现在另一个侧重点上 ，即规范政府对经济的干预上。在计划经济体制向社会主义市场经济体制转变的过程中 ，政府起着不可忽视的组织、推动作用。没有政府的组织、推动 ，计划经济体制不可能自发地实现向社会主义市场经济体制的转变。正因为如此 ，政府行为的规范化就显得非常重要。所谓政府行为的规范化 ，从反垄断法的观点应强调两点 ：一是要坚持政企彻底分开 ，政府仅行使政府应行使的职权。并且 ，应依法定权限和法定程序行使职权。二是经营者之间的竞争只能由经营者去进行 ，政府和政府部门不应充当竞争者。否则 ，就会出现政府对经济的不适当干预。而行政垄断恰恰是政府和政府部门对经济进行不当干预的表现形式 ，它严重破坏了社会主义市场经济应有的经济民主。因此 ，在规制行政垄断中 ，不可能表现为对政府不当干预的确认 ，而只可能表现为对政府不当干预的限制与纠正 ，这是法的正义性所要求的。从在反行政垄断中实现经济民主而言 ，反垄断法的执法机关应具有较高的地位。否则 ，难以实现反行政垄断的价值目标。
七、结束语
上述表明 ，行政垄断形成的原因是复杂的 ，因而制止和最终解决行政垄断的措施也应是来自多渠道的。本文着重论及的是以反垄断法规制行政垄断 ，这无疑是最重要的法律途径。但是 ，这一途径的实现 ，有赖于加快反垄断立法的步伐。
有无必要加快反垄断立法的步伐 ？对此 ，本文在结束之前似有作出明确回答的必要。无疑 ，加快反垄断立法的必要首先来源于社会经济生活中制止限制竞争的需求。我国虽然尚处于建立社会主义市场经济的初期 ，但限制竞争现象已广泛存在 ，除本文论及的行政垄断以外 ，卡特尔、纵向限制竞争协议、不公正交易、公用企业滥用优势等 ，均已危害市场秩序。这些现象的存在 ，极需以健全的反垄断法规范加以制止。为了加快反垄断立法的步伐 ，当前应在两个需要作出价值判断的问题上取得共识。一是发展家和经济体制转轨的国家是否需要反垄断法 ？回答这一问题 ，固然需要考察发展中国家和经济体制转轨国家的市场经济发育情况 ，但同时更需要充分注意反垄断法植根于市场经济这一根本事实。换言之 ，制定和颁布反垄断法 ，几乎已成为建立市场经济体制中的制度安排的重要标志之一。市场经济的本质是竞争 ，没有以建立和维护公正、自由竞争秩序为基本宗旨的反垄断法 ，没有统一的大市场 ，不可能建立起市场经济体制。基于这一点 ，发展中国家和经济体制转轨的国家都纷纷制定名称各异的反垄断法 ，如韩国、俄罗斯、乌克兰、匈牙利、保加利亚等国 ，都已有了自己的反垄断法。并且 ，经济体制转轨中的一些国家都很重视对行政垄断的规制。如保加利亚《反垄断法》第 4条规定 ，“凡国家行政机关和地方机构明示或默示作出可产生某种垄断地位的决定 ，或者该决定事实上可导致这种地位 ，从而严重损害自由竞争或自由定价 ，得予以禁止。”又如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第 6条特对行政性歧视行为作出列举性规定。这表明 ，以反垄断法规制行政垄断 ，已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行作法。二是反垄断法与规模经营有无矛盾 ？应该肯定 ，市场经济的发展需要规模经营 ，处于市场经济初级阶段的社会主义
中国尤其如此 ，以便提高企业经营的效率 ，消灭重复投资和企业经营的无效率现象 ，增强企业的竞争力 ，从而也增强国家的综合国力。基于此 ，我国实行大企业集团战略是正确的。但是 ，在市场经济条件下 ，规模经营和效率只能在有效的竞争中才能实现。不能认为 ，企业和企业集团的规模越大越好。相反 ，就全社会而言 ，没有竞争的规模经营 ，妨害和限制竞争的规模经营 ，是不可能有效率的。因此 ，必须使企业和企业集团的规模保持在不妨害和不限制竞争的状态下。而要实现这一要求 ，就需要反垄断法规定一定的监督措施和在企业、企业集团限制竞争时的排除措施、禁止措施 ，以便既使企业和企业集团达到一定规模 ，具备跻身国际市场的竞争力 ，又不在国内市场上限制竞争。因此 ，颁布和实施反垄断法 ，与规模经营战略并无根本性矛盾。总之 ，必须加快反垄断立法的步伐 ，以便使社会主义市场经济健康地迅速地发展。同时 ，也只
有有了健全的反垄断法 ，才能具备制止行政垄断的基础。
如上述 ，行政垄断的形成有体制原因 ，即经济体制改革尚未到位 ，市场经济体制还未最终建立起来 ，导致了两种经济体制中限制竞争行为的结合。因此 ，行政垄断的最终解决还有赖于改革的深入。并且 ，改革的深入应包括经济体制改革的深入和改革的深入。这两种改革中的任何一种改革不到位 ，均会使行政垄断继续存在。所以 ，在加快经济体制转变的同时 ，必须加快政治体制的改革 ，使两种改革同步进行 ，并加强对政府及政府部门行使行政权力的监督。只有这样 ，行政垄断产生的土壤才能减少。如再能象上述那样 ，加以健全和有效地实施反垄断法律措施 ，则可能在建立起成熟市场经济体制时 ，使行政垄断不再成为危害社会主义市场经济的主要危险。
①垄断 ，有广义和狭义不同的理解。狭义的理解仅指独占 ，广义的垄断泛指一切限制竞争形式。本文所言“垄断”是指“限制竞争”。
②行政垄断也导致政治上的腐败 ，这是应引起关注的另一重大问题。为研究上的方便 ，本文不论及。
③胡汝银 ：《竞争与垄断 ：社会主义微观经济分析》 ，上海三联出版社 1 988年 6月版 ，第 48页。
④胡薇薇 ：《我国制定反垄断法势在必行》 ，《法学》1 995年第 3期。
⑤王保树 ：《企业联合与制止垄断》 ，《法学研究》1 990年第 1期。
⑥张德霖 ：《论我国现阶段垄断与反垄断法》 ，《经济研究》1 996年第 6期。
⑦参见《中华人民共和国反不正当竞争法》（1 993年 9月 2日 ）第 7条。
⑧国家工商行政管理局条法司 ：《反不正当竞争法释义》 ，河北人民出版社 1 993年版 ，第 51页。
⑨王保树主编 ：《经济法律概论》 ，中国经济出版社 1 997年 9月版 ，第 1 6页。
⑩丹宗昭信、厚谷襄儿 ：《经济法入门》 ，群众出版社 1 985年中文版 ，第 86、88、1 2 7页。
⑾[日]金泽良雄 ：《经济法》 ，日本有斐阁 1 980年版 ，第 1 76页。
⑿同上。
⒀《国务院关于推动经济联合的暂行规定》（1 980年 7月 1日 ），《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（1 980年 1 0月 7日 ），六。
⒁《中华人民共和国反不正当竞争法》第 7条。
⒂[日]金泽良雄 ：《经济法》 ，日中有斐阁 1 980年版 ，第 1 76页。
⒃江泽民 ：《高举邓小平理论伟大旗帜 ，把建设有中国特色的社会主义事业全面推向二十一世纪》 ，见《中国共产党第十五次全国代表大会文件汇编》 ，人民出版社 1 997年版 ，第 2 6页。
⒄弗里德曼 ：《法律制度》 ，中国政法大学出版社 1 994年中文版 ，第 1 76页。
⒅[日]木元锦哉等 ：《经济法》 ，日本青林书院 1 994年版 ，第 1 0 5页。
⒆见《日本国关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》（昭和 2 2年 4月 1 4日法律第 54号修改 ；平成 3年修改 ）第 2条第 5款 ；国家工商行政管理局条法司《现代竞争法的理论与实践》 ，法律出版社 1 993年版 ，第 1 7— 2 9页。
⒇见《德国反对限制竞争法》（1 980年 9月 2 4日 ），第 1、1 5、2 2、2 8条。
21见《美国谢尔曼法》第 1、8条 ；《美国联邦贸易委员会法》第 4、5条。
22见《日本国关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第 2条。
23[日]木元锦哉等 ：《经济法》 ，日本青林书院 1 986年版 ，第 1 51页。
24[日]佐藤一雄等编 ：《テキスト独占禁止法》 ，日本青林书院 1 995年版 ，第 2 2 5页。
25赖源河编审 ：《公平交易法新论》 ，月旦出版社股份有限公司 1 995年版 ，第 2 79— 2 80页。
26弗里德曼 ：《法律制度》 ，中国政法大学出版社 1 994年中文版 ，第 2 40页。
27[日]佐藤一雄等编 ：《テキスト独占禁止法》 ，日本青林书院 1 995年版 ，第 2 2 5页。
28诺内特 .塞尔兹尼克 ：《转变中的法律与社会》 ，中国政法大学出版社 1 994年版 ，第 85— 86页。
29见《日本国关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第 2条 ，第 2 3— 2 4页。
30见《日本国关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第 2条 ，第 2 7— 2 9页 ，第 44页 ；曹士兵 ：《反垄断法研究》 ，1 996年版 ，第 1 3— 1 4页 ； [日 ]今村成和等编《注解经济法》上卷 ，日本青林书院 1 985年版 ，第 2 3页。
31[日]金泽良雄 ：《经济法》 ，日本有斐阁 1980年版 ，第149—150页。
32[日]松下满雄 ：《经济法概说》 ，日本东京大学出版会1986年版 ，第28—32页。
33[日]丹宗昭信、厚谷襄儿 ：《垄断禁止法的基础》 ，日本青林书院 1983年版 ，第18页。
34王晓晔 ：《企业合并的反垄断问题》 ，法律出版社 1996年版 ，第155—156页。
35赖源河编审 ：《公平交易法新论》 ，月旦出版社股份有限公司1995年版 ，第183页。
36[日]木元锦哉等 ：《经济法》 ，日本青林书院 1 994年版 ，第103页。
37[日]金泽良雄 ：《经济法》 ，日本有斐阁 1 980年版 ，第149—152页。
38丹宗昭信、厚谷襄儿编 ：《现代经济法入门》 ，群众出版社1985年中文版 ，第80页— 81页。
39克拉克森、米勒 ：《产业组织 ：理论、证据和公共政策》 ，三联书店上海分店 1 993年中文版 ， 563页。生产成本由寻求进入市场的企业承担的原理 ，不仅适用于行业壁垒、部门壁垒 ，也适用于地区壁垒-笔者注。
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