董事责任保险合同功效之多维解析

【摘要】董事责任保险合同作为一种新型的保险产品，具有分散董事的经营责任风险，完善公司的治理结构以及实现公司社会责任等多种功效。由于董事责任保险合同内含了实现公司社会责任这一功效，因此，为了保护利益相关主体的合法权益，应当在一定范围内推行董事责任强制保险。
【摘要】As a new-style insurance product, the efficacy of directors' and officers' liability insurance contract mainly includes such three aspects: to disperse the management liability risk of directors and officers, to consummate the corporate governance and to actualize corporate social responsibility. Because directors' and officers' liability insurance contract contains the efficacy of actualizing corporate social responsibility, so, to protect the right of the stakeholders, we should implement directors' and officers' compulsory liability insurance legal system in some field.
【关键词】董事责任；保险合同；社会责任；强制保险
【英文关键词】directors' liability; insurance contract; social responsibility; compulsory insurance
【正文】
   
　　董事责任保险合同（全称为董事及高级职员责任保险合同，Directors‘ and Officers’ Liability Insurance），有广义和狭义之分，狭义的董事责任保险合同，又称为董事个人责任保险合同，是指以公司董事和高级职员在执行职务过程中因单独或共同实施的不当行为给公司和第三人（包括股东和债权人等）造成损害而应承担的赔偿责任为保险标的订立的保险合同。在该保险中，被保险人是公司的董事和高级职员。广义的董事责任保险合同除了包含上述内容外，还包含公司补偿保险合同，即以公司根据章程以及与董事和高级职员订立的补偿合同向其承担的补偿责任为保险标的订立的保险合同。在公司补偿保险合同中，被保险人是董事和高级职员所在的公司。[②]
 
　　世界上第一份董事责任保险合同诞生的背景是1929年美国股市大崩盘，在这段期间，美国证券市场丑闻频发，中小股东利益受到严重威胁，公众对证券市场信心严重下挫。这段时期被西方学家和法学家称为“黑色年代”，这次危机充分暴露了美国资本市场的脆弱，并直接验证了资本市场监管的重要性。[1]此后，政府为了恢复投资公众对证券市场的信心，通过立法的手段，加强对证券市场的监管，并强化对公司及其董事和高级职员地监督，以保护中小股东的合法权益。在当时的美国，伴随着1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的制定，证券市场的监管逐渐趋于完善，董事和高级职员的经营责任进一步得到强化。英国的劳埃德保险公司抓住这一商机，开发设计出董事责任保险合同，并将其出售给美国的一家公司。虽然董事责任保险合同产生的并不是很长，从诞生之初到现在只有短短几十年的时间，但是从各国董事责任保险市场的状况考察，该保险产品具有旺盛的生命力。作为一种新型的保险产品，董事责任保险合同的功效主要表现在以下几个方面：
 
　　一、分散董事的经营责任风险
 
　　在公司的经营管理中，为了完善公司的治理结构并保障股东、债权人、公司雇员、消费者以及广大社会公众等利益相关主体[③]的合法权益不受侵害，各国从不同角度强化了董事和高级职员的职责和义务，以增强其事业心和责任感。以美国为例，按照联邦和州的相关立法规定，能够对董事和高级职员提起民事赔偿诉讼的主体如下图所示：[④]
 

序号	有权提起民事赔偿诉讼的主体	依照的
1	公司	各州《公司法》
2	公司股东、债券持有人	各州《公司法》；各州《蓝天法》；1933年《证券法》；1934年《证券交易法》；1939年《信托债券法》；1940年《投资公司法》；1940年《投资顾问法》；1970年《证券投资者保护法》；1995年《私人证券诉讼改革法案》等
3	公司的债权人	各州《公司法》；《联邦破产法》等
4	公司的破产管理人、破产接管人以及破产清算人	《联邦破产法》；《机构改革、复兴与执行法案》（FIRREA法案）等
5	消费者	各州《消费者保护法》等
6	公司过去和现在的雇员	《员工退休收入保障法案》；《联邦民权法案》；《雇佣年龄歧视法案》；《美国残疾人法案》等
7	公司的竞争对手	《谢尔曼法》；《克莱顿法》；《反欺诈与腐败组织法》；《联邦商标法》；《联邦版权法》；《专利综合法》；《联邦经济间谍法》；各州《商标法》；各州《商业秘密保护法》等
8	广大社会公众、政府机关和相关部门（包括税务机关、证券监管机关、反垄断机关、环境保护部门等）	《联邦国内税收法案》；各州《税收法案》；1933年《证券法》；1934年《证券交易法》；《谢尔曼法》；《克莱顿法》；《河流与海港保护法案》；《联邦水污染控制法案》；《资源保护与恢复法案》；《综合性环境反应、补偿与责任法案》等

 
　　综上所述，在美国，能够对董事提起民事赔偿诉讼的主体的范围非常广泛，不仅包括公司、股东、债权人，还包括公司的破产管理人、消费者、公司雇员、公司的竞争对手、广大社会公众、甚至还包括政府机关和监管机构。由此可见，在公司的日常经营管理中，董事承受着沉重的责任风险。这种责任风险督促着董事勤勉尽职、兢兢业业的为公司利益服务，并时时刻刻提醒董事在为公司服务之余，还必须注意保护股东、债权人、消费者、公司雇员、公司客户、公司的竞争对手以及广大社会公众等利益相关主体的合法权益。
 
　　应当看到的是，强化董事的职责和义务固然有利于完善公司的治理结构并加强对公司以及股东、债权人等利益相关主体的保护，但是，过于严苛的责任负担可能导致董事权利、义务的失衡，并严重挫伤董事经营的积极性，最终导致董事在公司经营决策的实施过程中畏首畏尾，停滞不前，丧失创新的勇气和开拓精神。从长远看来，这种心理状态会严重制约的发展，并可能导致企业错失发展的良机。考虑到上述情况，西方国家设计了一系列的董事责任救济制度，来分散董事因正常履行职责可能导致的经营责任风险，上述制度具体包括经营判断规则、公司补偿制度、董事责任保险合同以及董事责任减免制度。上述制度，从经营判断规则开始，到公司补偿制度和董事责任保险合同，再到董事责任减免制度，构成了一条完整的董事经营责任救济链。其中，董事责任保险合同是这条救济链中非常重要的一个环节。例如，在美国，50个州的公司立法都明确规定，公司可以为董事购买董事责任保险合同，并以此来分散董事的经营责任风险，确保董事能够放心、大胆的实施经营决策，鼓励他们大胆经营、开拓创新，从而确保公司能够在激烈的商业竞争中立于不败之地。
 
　　二、完善公司的治理结构
 
　　公司治理（corporate governance）也称公司治理结构、公司管制、公司督导，是目前世界范围内普遍开展的一项公司素质提升和规范运动。它是指用来协调企业内部不同利害关系者之间的利益差别和行为的一系列法律、文化、习惯和制度的统称。[2]在公司的经营实践中，投保公司通过购买董事责任保险合同可以起到完善公司治理结构的作用，这主要体现在以下两个方面：
 
　　（一）确保优秀管理人才梯队的建立：优化公司治理
 
　　随着各国法制的不断健全，董事所面临的索赔诉讼的数量和赔偿金额都在不断增加。例如，在美国，2000年，由股东提起的诉讼案件共有264件，平均索赔金额高达860万美元；2001年提起的证券民事赔偿案件高达460件，有超过30%的美国上市公司的董事遭受了索赔诉讼，索赔金额超过1亿美元的案件也有14件之多。在日本，自1992年至1999年，股东向董事和高级职员提起索赔诉讼的案件数量增长了9倍。[3]由此可见，董事和高级职员，尤其是那些在大公司任职的董事和高级职员经常处于索赔诉讼的风口浪尖之上，过重的责任风险极大的制约了董事经营策略的制定和实施，更为严重的后果是导致董事和高级职员为了规避责任风险而主动辞职。例如，在美国，安然事件爆发之后，仅在2002年的7月至8月间，就有大约120名CEO请求辞职。[4]从某种意义上说，优秀的领导者是企业的核心灵魂，如果失去优秀的管理人才，企业的发展可能会陷入困境，甚至遭受灭顶之灾。在这种情况下，许多企业选择购买董事责任保险合同来分散董事和高级职员执行职务的责任风险，以吸引那些优秀的管理人员担任公司的董事和高级职员。事实上，作为一种行之有效的保障制度，董事责任保险合同的订立能够吸引更多的优秀管理人才充实到公司的经营管理层中，这样就确保了优秀管理人才梯队的建立，起到了优化公司治理结构的作用。
 
　　（二）监督投保公司的内部经营管理：独立外部监督
 
　　在订立董事责任保险合同的过程中，投保公司要与保险人多次接触、反复磋商。在此期间，保险人可以借助保险合同的订立过程对投保公司的内部经营管理进行监督，基于保险人的外部独立地位，与监事会和独立董事相比，保险人的监督更有效率。

　　1.在保险合同签订之前的监督
 
　　在保险合同签订之前，保险公司通常要对参加保险的董事、高级职员以及公司的相关情况进行详细了解，包括董事和高级职员直接或间接持有的公司股份数额，董事和高级职员遭受索赔诉讼的记录，以及公司以往的经营业绩。经过详细、周密的调查之后，保险人会决定是否对董事进行承保或者对其认为风险较高的董事规定特别的承保条件，例如提高保险费率或降低保险金额。在保险人将上述信息告知公司的股东大会之后，股东大会可以根据保险人出具的调查意见对公司的董事进行审查，对于那些不合格的董事，股东大会可以及早将其解聘。[5]此外，董事责任保险合同作为一种新型的外部约束机制，通过合同条款约束了公司和董事的行为，对公司形成了有效的外部监督。例如，在签订合同之前，投保公司需要向保险人提供最新的年度财务报告以及审计报告，对最近一年来公司资产结构的变化，分支机构的增减，是否有过或将要进行兼并重组，以及外部董事的数量等情况，做出准确的陈述。保险人进行详细调查后，对那些经营业绩较差，管理混乱以及外部董事数量较少的公司，不仅会大幅度提高保险费率，严重的时候甚至会拒绝承保。与此同时，对于那些经营业绩较好，管理水平较高以及外部董事数量较多的则会降低保险费率。事实上，在保险实务中，保险人制定了一套完善的评价体系，针对投保公司的经营业绩、管理水平以及独立董事的数量将其区分为治理结构优良的公司和治理结构较差的公司，并在保险费率上做出区别规定。相对后者而言，前者不仅容易获得董事责任保险，而且可以享受优惠的保险费率，这在一定程度上刺激那些治理结构较差的公司采取一定措施提高公司的经营业绩和管理水平，并努力增加外部董事的数量。综上所述，在签订保险合同之前，保险人通过对投保公司相关情况的调查并将上述信息以保险费率的形式反馈给投保公司，以此来推动投保公司治理结构的完善，发挥保险人的外部监督作用。
 
　　2.在保险合同签订之后的监督
 
　　在保险合同签订之后，监督过程并未结束。一方面，当第三人向董事和高级职员提起索赔诉讼时，董事和高级职员会将第三人提出索赔的事实告知保险人。保险人在接到索赔通知后，会针对被保险人被提起诉讼的不当行为进行深入、细致的调查，如果保险人认为被保险人故意实施了违法行为、欺诈行为以及不诚实行为就会拒绝承担保险责任，此时，被保险人不得不用其个人财产向第三人承担赔偿责任。由此，被保险人意识到，虽然自己已经购买了董事责任保险合同，但是对于那些基于故意实施的违法行为、欺诈行为以及不诚实行为导致的索赔诉讼，保险人不会为自己提供保护。因此，为了避免用个人财产承担赔偿责任，被保险人会有意识的避免实施不当行为。另一方面，如果董事因为实施了不当行为而被提起索赔诉讼，即使保险人按照保险合同的约定赔付了保险金。但是在第二年续保的时候，保险人可能会提高全部被保险人的保险费率。此时，个别董事实施的不当行为影响了全体被保险人的利益，这也会督促董事相互之间进行更加细致和严密的监督。通过以上两方面的监督，可以在一定程度上降低董事和高级职员实施不当行为的概率，优化公司的治理结构。
 
　　三、实现公司的社会责任
 
　　公司社会责任理论认为，公司作为一种商业组织，如果想要快速，必须有一个稳定的并且具有良好架构的市场环境。在这样的市场环境中从事商业活动，公司不仅仅同自己的股东发生关系，同时还和公司股东之外的债权人、雇员、消费者、公司客户等主体产生密切联系。[6]事实上，随着公司规模的不断增大，公司在社会生活中扮演着举足轻重的角色，公司对每个社会主体的影响也在与日俱增，每个社会主体都可能遭受来自公司和董事的侵害。例如，当社会主体因与公司从事某项交易而成为公司的债权人时，公司的董事和高级职员可能实施怠于申请公司破产、欺诈性交易以及不正当交易行为并因此侵害债权人的合法权益；当社会主体因与公司签订雇佣合同而成为公司的雇员时，公司的董事和高级职员可能会对雇员实施不当解雇、雇佣歧视以及性骚扰行为并因此侵害公司雇员的合法权益；当社会主体因购买公司生产的产品或接受公司提供的服务而成为消费者时，可能因为公司生产的产品或提供的服务存在缺陷和瑕疵而遭受损害。除此之外，公司股东、公司客户、公司的竞争对手以及广大的社会公众等利益相关主体都有可能遭受董事和高级职员在执行职务过程中实施的不当行为的侵害。为了完善公司的治理结构并保护公司股东、债权人、消费者、公司雇员、公司客户、公司的竞争对手以及广大的社会公众等利益相关主体的合法权益，各国通常规定，如果董事和高级职员在执行职务的过程中损害了上述主体的合法权益，就应当向其承担赔偿责任，通过赔偿责任的承担实现了公司对上述主体肩负的社会责任。
 
　　但是应当看到的是，在许多情况下，当董事和高级职员在执行职务的过程中实施了不当行为并因此导致利益相关主体的合法权益遭受损害的时候，公司自身的财产可能所剩无几，与此同时，董事和高级职员的个人赔偿能力又极为有限。此时，如果公司购买了董事责任保险合同，借助董事责任保险合同，只要董事和高级职员实施的不当行为符合保险合同的承保条件，保险人就应当按照合同的约定赔偿保险金。借助保险人赔偿的保险金，可以弥补利益相关主体遭受的损失，并以此实现了公司应当承担的社会责任。
 
　　结语：我国董事责任强制保险制度建立之初步构想
 
　　目前，学者们对董事责任保险合同功效的研究仅仅侧重于分散董事的经营责任风险与完善公司的治理结构这两个方面，对于董事责任保险合同内含的实现公司社会责任这一功效，鲜有学者加以论及。笔者认为，董事责任保险合同作为责任保险合同的一种，其保护的重心已经从被保险人转移到了第三人。具体到董事责任保险，第三人主要是指股东、债权人、公司雇员、消费者、公司客户等利益相关主体。在发生损害事故时，借助董事责任保险合同，增强了董事和高级职员对上述利益相关主体的赔偿能力，有利于补偿利益相关主体遭受的损失，并进而实现公司应当承担的社会责任。目前，与西方发达国家相比，我国的证券市场还相当的不完善，尽管证券监管机构不断强化监管措施并加大监管力度，证券市场中虚假陈述、内幕交易与操纵市场等违规行为仍然层出不穷、屡禁不止。特别值得注意的是，我国证券市场的投资者中绝大多数都是中小投资者，他们用来投资的资金通常是自己的养老金、退休金、用来买房、看病或者用于子女上学的储备资金。当上市公司董事和高级职员实施的证券市场违规行为给中小投资者造成损害的时候，如果不能及时弥补他们遭受的损失，不仅会沉重打击他们的投资信心和投资热情，严重时甚至可能引发一系列的社会问题。因此，应当尽量开辟各种救济渠道弥补中小投资者遭受的损失，在这里，董事责任保险合同就是一个很好的选择。
 
　　但是应当看到的是，如果投保公司购买的是任意性的董事责任保险合同，则只有当董事基于过失造成中小投资者损害的时候，保险人才承担保险责任。如果董事基于故意实施了侵害行为，保险人可以拒绝赔偿保险金，此时，中小投资者无法借助保险合同获得相应的保障。与之相对，如果在上市公司中推行董事责任强制保险，则当董事基于故意实施了不当行为并对中小投资者造成损害的时候，保险人应当在董事责任强制保险合同的赔偿限额范围内向受害人垫付赔偿金，并有权向负有责任的董事追偿。由此，既保护了受害人的合法权益又防止基于故意实施不当行为的董事逃脱原本应当承担的责任，收到了一举两得的功效。目前，我国《证券法》第69条、第76条以及第77条分别规定了董事和高级职员的虚假陈述民事责任、内幕交易民事责任以及操纵市场民事责任，此外，最高人民法院还发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》来明确司法实践中董事虚假陈述民事责任的具体认定。综上所述，考虑到我国目前的实际情况，可以先在上市公司中推行董事虚假陈述责任强制保险，待最高法院对内幕交易和操纵市场民事赔偿责任做出详细的司法解释或者其他相关法律针对董事对债权人、公司雇员、消费者、公司竞争对手直至广大社会公众的赔偿责任做出详细规定之后，[⑤]可以考虑将董事责任强制保险的适用范围进一步扩大，并将其扩展至非上市公司中。

【注释】
[①] 〔收稿日期〕〔基金项目〕本文系上海市第三期重点学科：华政经济法学（S30902 ）的建设成果。华东政法大学科研资助项目（2008年度，项目编号：08HZK002）的阶段性成果。
[②] 在本文中，笔者论述的董事责任保险合同仅指董事个人责任保险合同，并不包括公司补偿保险合同。
[③] “利益相关主体”一词的为stakeholders，最早出现在1963年斯坦福大学一个研究小组（SRI）的内部文稿中，是指那些没有其支持，组织就无法生存的群体，包括股东、债权人、公司雇员、顾客、供货商等。有人将它译为“相关利益者”、“利害关系人”或“利害相关者”。
[④] See Insurance Institute of London, Directors and Officers Liability Insurance, Sprinters London Limited, 1999, p.91-108. Ian Youngman, Directors’ and Officers’ liability insurance（second edition）, Woodhead Publishing Ltd, 1999, p.7-16.
[⑤] 虽然我国《破产法》第128条规定：“债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”但是对于赔偿责任的具体承担方式以及赔偿数额的确定并未做出明确规定。上述问题还有赖于最高法院在对《破产法》做出司法解释的时候予以明确。此外，在本文第三章中笔者曾经提高，我国应当借鉴美国的相关立法进一步完善董事民事责任体系，包括将来修改《破产法》的时候，应当明确规定董事怠于申请公司破产以及从事不正当交易的赔偿责任。除此之外，还应当修改完善《劳动合同法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《环境保护法》等相关法律规范，并详细规定董事对公司雇员、消费者、公司竞争对手以及广大的社会公众的赔偿责任。在确立上述董事民事责任之后，可以考虑将其纳入董事责任强制保险合同的承保范围之中。

【】
[1] 黄振中.美国证券法上的民事责任与民事诉讼[M].北京：法律出版社，2003：1-2.
[2] 赵万一.公司治理法律问题研究[M].北京：法律出版社，2004：1.
[3] Miles D. Scully, Esq. Directors and officers insurance for private companies is a sound business decision,  2007-1-6.
[4] Seth Van Aalten, D&O Insurance in the Age of Enron: Protecting Officers and Directors in Corporate Bankruptcies, Annual Review of Banking and Financial Law, 2003, v.22, pp.457-459.
[5] Clifford G. Holderness, Liability Insurers as Corporate Monitors, International Review of Law and Economics, 1990, v.10, pp.115-122.
[6] 张民安.公司法上的利益平衡[M].北京：北京大学出版社，2003：5.