医生能否成为商业受贿的犯罪主体
摘 要：刑法修正案（六）颁行实施以来，人们普遍认为这就是针对商业贿赂而为，是医生拿回扣构成犯罪的依据。然而，通过对公司、人员受贿罪和受贿罪的深入仔细地分析发现，国有医疗机构的普通医生并不构成其犯罪主体，医生收受回扣就是受贿的观点有违罪刑法定的原则精神。
关键词：医生；商业受贿；犯罪主
Abstract: The recently implemented Sixth Amendment of the Criminal Law is believed by most people to be aimed at commercial bribery and to constitute the legal basis for finding doctors getting kickbacks guilty of a crime. However, an in-depth and careful analysis of the companies, enterprises and personnel accepting bribes shows that state-owned medical institutions and their doctors are not significantly involved in bribery. The view that doctors accepting kickbacks is a form of bribery is contrary to the spirit of the principles of legality.
Key words: doctor；commercial bribery； subject of crime
作为2006年反腐败工作的重点，反商业贿赂在各行各业深入开展以来，医疗领域的治理商业贿赂就被推到了风口浪尖，对医生收受药品回扣的行为，媒体报道众说纷纭，莫衷一是。两会期间，卫生部高强部长曾公开表示：“医生开药方拿回扣也是受贿！”那么，医生收受药品回扣行为的法律性质到底如何，法学界的专家、学者各执一词，展开了激烈的讨论。其中，分歧最大的就是国有医疗机构的普通医生拿回扣是不是受贿？是一般受贿？还是商业受贿？2006年6月29日刑法修正案（六）通过以后，持商业受贿观点的人居多，笔者想就此问题谈一谈自己的看法。
商业贿赂从性质上讲，属于一个法律上的术语，不是一个规范罪名。现行刑法中并没有关于商业贿赂罪的罪名，关于此方面犯罪的法律规定主要包括：第163条公司、企业人员受贿罪、第164条对公司、企业人员行贿罪，以及第385—393条规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪等。但仅就个人商业受贿而言，刑法只规定了公司、企业人员受贿和一般受贿两个罪名。
下面结合公司、企业人员受贿罪和受贿罪的法律规定，从犯罪主体的角度对国有医疗机构的普通医生收受回扣行为的法律性质进行分析。
一、公司、企业人员受贿罪
公司、企业人员受贿罪（即通常所说的商业受贿罪）是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人的财物，为他人谋取利益。或者在往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为。
从2006年6月之前的中国刑法之规定不难看出，该罪的行为主体是公司、企业的工作人员。由于国有医疗机构属于事业单位，故医务人员不属于公司、企业人员。因此，一般来讲，医务人员收受药品回扣的行为，难以适用本罪名追究刑事责任。
2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的刑法修正案（六）将刑法第163条修改为：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
上述修改，将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。因此，刑法修正案（六）对第163条的修改被看成是医生拿回扣构成犯罪的法律根据。人们普遍认为，这意味着发生在所有医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，数额较大的，都将被追究刑事责任。
但是笔者认为，人们对刑法修正案（六）中增加的“其他单位”理所当然包括国有医疗机构的理解明显过于牵强，值得探讨。
首先，新增“其他单位”的内涵是特定的。
这里所指的“其他单位”应是与“公司、企业”具有同样性质的单位，而非泛指所有单位。从语法结构的角度看，对“公司、企业或者其他单位”表述是一个前后并列的语法表述，其中的“公司、企业”是对公司、企业人员受贿罪犯罪主体采取了明确的列举式表述，而“其他单位”则是对公司、企业以外的犯罪主体进行笼统、抽象地概括。但这一抽象概括是建立在特定的语言环境基础之上，是有所指、内涵特定的。如果我们把对“其他单位”的理解置身于特定环境之外，断章取义，就会出现严重且低级的语法错误，必然与刑法修正案（六）的立法原义相违背。事实上，国有医疗机构与公司、企业在性质上有着本质的差别。公司、企业是以追逐利益最大化为目的，其经营战略及经营决策完全从盈利出发。而国有医疗机构属于非盈利性经营模式，其经营目的是追求以社会效益为最高准则的综合效益，经营目标和宗旨是满足人民群众当前及长远的医疗需求。显然，不同的经营模式、截然不同的单位性质决定了国有医疗机构并不包括在“其他单位”的范畴之内，其医生就不可能构成公司、企业人员受贿罪的犯罪主体。
1996年国家工商局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定：“商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”也就是说，商业贿赂的主体双方必须是交易双方，而不能是交易双方以外的第三人。作为医疗机构的技术人员，医生为患者开处方的行为或者说是权利，并不能决定是否采购、使用给予其回扣的经营者的医药产品，使对方获取不正当竞争利益，从而构成商业贿赂。可见，国有医疗机构的医生不是交易当事人，不可能成立商业贿赂。
二、受贿罪
受贿罪，是指国家工作人员利用职务上便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益（含收受各种名义的回扣、手续费归个人所有）的行为。该罪的主体是国家工作人员。
根据刑法的规定，国家工作人员是指在国家机关和国有公司、、事业单位从事公务的人员，由国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，以及其他依照的规定从事公务的人员。
从事公务是国家工作人员的本质特征。“从事公务”是指对公共事物的管理活动，即从事组织、领导、监督、管理等职务行为以及其他办理国家事务的行为。“公务”具有管理性、国家性、职务性和合法性等特点。例如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，不认为是公务。故只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员，而公务应是对公共事务带有管理性质的活动。
2006年8月27日，最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎在“反商业贿赂高峰”上作专题发言时表示，国有普通医生利用处方权收取药商回扣的行为，属于“从事公务”，以受贿罪论处“没有任何疑义”。由此可见，国有医院的临床医生收取回扣是否构成受贿罪，关键在于医生是否“从事公务”。那么，医生开处方的行为真的属于“公务”的范畴吗？
医生的处方行为是医疗行为的一个组成部分，医疗行为本身不是医院的管理活动；处方权也不是一种职权，而只是医生处方行为的资格要求。正如北京大学刑法学教授陈兴良所言：“处方权不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动的一种资格，就如同教师要想执教必须持有教师证一样，它并非法律上的权利。”因此，医生处方行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，也不能认为医生处方行为行使的是国家公权力的公务活动。
有一种观点认为，医院对于药品的管理要经过购进、储存、销售几个环节。因此，医生为病人开处方也是对药品的管理，处方权是管理权的延伸。如果按照这种逻辑推理，国有药店售货员行使的也是管理权，难道其也具备了国家工作人员的身份？其实，我们在理解公务概念时，不能将管理权无限延伸，否则，在国有单位中，任何人员都将可能成为国家工作人员。如果公务活动过于宽泛的话，刑法中也就根本没有必要专门规定国家工作人员这一特定概念。实际上，处方权只是一种技术权力或者说是职业资格，它并不包含公权力的内容。处方权是通过技术劳动、技术工作来实现的，与国家法律赋予的那种公共权力是不一样的。处方行为只不过是正常诊疗活动的一个环节，如果缺乏这一环节，行为就不完整，这无所谓是对药品的管理，也不能认为是“受委托从事公务”。所以，国有医疗机构的医生利用处方权收取回扣的行为属于“从事公务”，应以受贿罪论处，没有法律依据，违背了罪刑法定原则。
综上所述，国有医疗机构中无任何行政职务的执业医师由于其所从事的并非公务，因而不属于国家工作人员的范畴，可以将他们排除在受贿罪的主体之外；其次，国有医疗机构属于国有事业单位，很显然，公司、企业人员受贿罪中的“公司、企业或者他单位”都无法包容国有事业单位，按照罪刑法定原则，他们也不是公司、企业人员受贿罪的主体；最后，普通的国有医疗机构医生利用手中的处方权，借为患者开方拿药之机，替药品推销人员推销药品，收受药品回扣的行为，也不符合其他犯罪的构成要件。因此，根据现有的刑事法律规范判断，医生收受药品回扣的行为不构成犯罪。
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