中国反垄断法个性及其机理刍议
经过漫长的争论，《中华人民共和国反垄断法》终获通过。从此之后，我国的市场进入了一个有经济宪法保障的阶段。基于市场经济的共性，立法者和学者们在立法过程中借鉴了大量先进国家的经验，移植了许多现成的制度，其共性顺理成章。但毕竟是一个地方性经验和知识的总汇，诸多因素决定了的反垄断法必须呈现自己的个性。这是因为，我国虽已步入市场经济国家行列，但从计划经济向市场经济转型的任务尚未完成；虽然我国不乏先进产业和尖端技术，但许多行业和领域仍处于落后状态；
虽然我国已加入世界贸易组织体系，与先进国家同步竞争，但国内外之间差距很大，其竞争能力无法相提并论；虽然目前谈及垄断问题似乎过早，但许多领域存在垄断却是不争的事实；虽然政府应始终代表最广大人民群众的利益，但个别政府机构排斥和限制竞争的事实又不容忽视。因此，中国反垄断法的个性并非学者们在刻意标新立异，而是国情使然，是世界反垄断法普遍原理与中国市场经济特殊实践相结合的必然产物，在世界反垄断法中颇具代表性。经济地位决定法律地位，中国反垄断法一定会随着中国经济实力的增长而渐具影响，特别是其与众不同之处将受到更多人的关注。为此，有必要阐述中国反垄断法的个性及其存在机理，以资所需者借鉴。
一、立法目的的个性：维护社会公共利益
与其他大陆法系国家一样，立法目的或立法宗旨是我国法律文本中必不可少的一个条款。该条款总是居于最为醒目的首条，鲜有例外。这是因为立法目的凝结了法律的基本价值和追求目标，是法律价值的宣示和外化，其后所有的原则和法律规范不过是目的条款的具体化和实现目的的手段。目的条款是纲，其余皆为目。由于国情不同，各国反垄断法面临的任务不同，目的也各不相同。我国反垄断法的立法目的反映了反垄断法的价值取向和追求目标，决定了反垄断法的制度构成、规制方法、规制力度和法律责任等基本内容，是反垄断法各项制度的基石。可以说，中国反垄断法的个性均源自其立法目的。
综观各国反垄断法，其立法目的有多个层次的表述，如秩序、公平、经济效率、竞争机制、消费者福利、统一的共同市场等。[1]、[2]我国反垄断法与众不同之处，首先是将维护社会公共利益和促进社会主义市场经济健康作为追求目标。这是我国学者和立法者对垄断和反垄断法深层次认识的结果，是对垄断危害性和反垄断法基本任务的正确定位。这是因为：
（1）从对竞争的阻碍来看，垄断具有社会危害性。“竞争是界和人类社会普遍存在的现象。生物的进化、人类的发展、社会的进步，都离不开竞争”。[3]市场经济就是竞争经济，竞争机制是决定市场功能能否正常发挥的重要因素。[4]正是在竞争机制的作用之下，企业才具有生机和活力，各种资源才能得到最大限度的利用，社会经济才能得以发展，西方发达国家的经验和中国的经验教训都充分证明了这一点。可见，限制和阻碍竞争是对竞争机制和市场功能的一种危害，不仅会损害企业和消费者个体的利益，而且会阻碍整个社会的发展和进步。如果仅将垄断看作一种简单的私权行为，势必会贬低垄断与社会公共利益之间的关系，忽视对竞争机制的保护。
（2）垄断中的受害者具有不特定性和群体性特点。与民事侵权行为不同，垄断行为侵害的对象往往是不特定的。市场一旦出现垄断，弱小的经营者和消费者将成为垄断者任意宰割的对象，并最终扼杀一个产业的活力和竞争力，导致生产力水平下降。因为垄断所产生的关系与普通民事关系不同，不是特定主体之间的关系，而是社会公共利益。
（3）垄断与经济秩序存在直接的联系，是导致市场失灵的重要原因之一。秩序是社会存在的一个基本条件，也是市场经济健康运行的前提。在决定市场秩序的诸多因素中，竞争和竞争关系是其中的决定性因素，因为只有通过竞争机制，供求关系才能趋于平衡，价格才能趋于均衡。垄断最终不仅会损害竞争对手的利益，而且由于竞争机制不能正常发挥作用，会使价格信号失真，不能反映真实的供求关系，最终导致市场调节失灵，市场发生混乱。
总之，将垄断与社会公共利益联系起来是我国立法者和学者对垄断认识的升华，是反垄断法立法目的的一个创新。除此之外，中国反垄断法还应当有一个满足本土需要的个性，即维护统一的全国市场。因为虽然社会主义市场经济体制已基本确立，但国内市场被人为分割，行业垄断和地区封锁现象极为严重。行业垄断主要源于传统计划经济体制，其重要表现就是在政府部门的支持下，少数企业控制着某个行业，其他经营者很难进入与之竞争。地区封锁主要是地方政府为了谋求地方利益的最大化，人为设置市场壁垒，封锁本地市场，阻碍自由竞争。分割后的市场人为缩小了竞争空间，减轻了经营者提高产品或服务质量的动力和压力，最终导致消费者利益受损。封闭状态下的市场也必然导致价格扭曲，无法向经营者准确传导信号，无法正确引导生产、投资和消费。因此，市场分割严重限制了竞争，破坏了市场机制的正常运作，最终将导致个别行业发展缓慢甚至萎缩。中国反垄断法是解决中国问题的法律，要因地制宜，因时制宜，必须将维护统一市场作为目的之一，而不是简单照搬发达国家的立法目的。“经济和社会系统就像生物物种那样演化着。为了保证它们的生存和发展，它们必须解决随着系统演化而产生的一系列问题。每一个问题都产生了对某种适应性特征的需要，那就是社会制度。……正是那些曾经存在的演化问题引致了我们现在所看到的制度。每一个演化的经济问题都需要一个社会制度去解决它”。[5]此即中国反垄断法立法目的又一具有个性的缘由。
二、规制对象的个性：行政机构限制竞争的行为
反垄断法是由立法目的和实现目的的各种手段共同构成的统一整体，作为价值追求，立法目的决定了整个反垄断法的方向和内容。不过，立法目的仅仅是对反垄断法作用方向的基本定位，它需要通过对形形色色垄断行为的具体规制才能实现。因此，立法目的必然反映在具体规制对象———垄断行为方式上，即应将哪些行为纳入垄断范畴，需要根据立法目的来确定。
由于共性问题的存在，中国反垄断法与其他国家或地区的反垄断法在规范对象上基本相同，仍以三大支柱为主要内容。[6]但中国反垄断法特殊的立法目的决定了除传统的三大支柱之外，还有第四大支柱，即行政垄断。这是中国反垄断法最为典型的个性，也是中国反垄断法最重要的贡献。在其他发达国家或地区，垄断主要来自于企业，所以反垄断法的主要内容都是规制企业垄断。我国行政垄断问题的严重性是其他国家难以比拟的，它对竞争的危害程度远远超过了经济性垄断，而现行的《反不正当竞争法》不但没有阻止行政垄断，反而愈演愈烈。所以，中国的反垄断法不能拘泥于西方反垄断法的模式，必须根据国内的实际需要，建立规制行政垄断的制度。反垄断法的目的能否实现，首先取决于是否对各种垄断包括行政垄断设定了义务。这是中国反垄断法最主要的个性。
规制行政垄断之所以成为中国反垄断法的主要个性，是由中国市场经济的特点和竞争问题所决定的，因为在经济与法律的关系中，是前者决定后者，后者服务于前者。虽然市场经济是目前大多数国家的选择，但由于各国所处的发展阶段不同以及文化上的差异，决定了每个国家的市场经济并非千篇一律。就政府与市场之间的关系模式看，有美国的典型市场经济、英国的传统市场经济、法国的有计划调节的市场经济、德国的社会市场经济、日本的政府主导型市场经济和瑞典的福利国家等模式。[7]不同模式反映了不同国家的民族特点、文化特征和需要，也决定了作为上层建筑组成部分的反垄断法的特色。我国的市场经济也有自己的特点，其发育过程、生产力水平、产业结构、产权关系、竞争现状及政府作用等都具有特殊性。它既不同于西方早期的自由经济，也不同于各国的现代经济，而是有着中国特色的社会主义市场经济，它的一个突出特点就是起步于政府高度集权的计划经济体制。这一基础条件决定了政府必然会受过去习惯的影响，热衷于对市场进行过度干预。因此，目前及今后相当长的时期内，政府权力过度干扰市场问题将一直困扰着我国的立法者和学者。中国的反垄断法是中国市场经济的产物，其基本任务是满足现阶段市场经济的需要，而不是脱离中国实际盲目模仿。应将哪些行为纳入反垄断法，要由我国的市场经济来决定，而不是由其他国家的法律来决定。
如前所述，目前我国市场不统一，竞争受到诸多限制，其中最主要的原因就是政府滥用行政权力限制和排斥竞争。因此，为解决市场分割问题，保障竞争机制充分发挥作用，反垄断法必须将导致市场分裂的行政垄断纳入规制范畴。目前我国个别市场状况极为特殊，如石油、电力、电信、邮政和铁路运输等行业被少数企业把持，其他经营者难以进入。仅有的几个经营者之间竞争极为有限，必然导致其服务水平和价格为消费者所诟病。这种局面与政府一贯扶持大中型企业的政策不无关系。从表面上看，国有企业垄断属于经济垄断范畴，而实质上却与相关政府部门限制竞争的政策有关，如果将国有企业与政府之间的关系规范化，对政府一贯限制竞争的政策加以适当限制，这些领域将会大为改观。另外，地方封锁也主要源于地方政府对当地经营者的不正当保护，致使其他地区的经营者难以进入当地市场参与竞争，因而，要保障经营者之间的公平竞争，也需要对地方行政机关的行为进行规制。此外，将行政垄断纳入反垄断法范畴与维护社会公共利益的目的是一致的，因为行政垄断不但阻碍了竞争，而且侵犯了经济自由，降低了全社会的经济效率。[8]总之，中国反垄断法不同于传统反垄断法，它从现实需要出发，明确对滥用行政权力排斥和限制竞争的行为进行规制，是世界反垄断法史上的一大创新。
垄断作为破坏竞争机制的行为理应被遏制，否则市场机制将不能正常运行。反垄断法是规制垄断的主要形式，它不但规定了垄断的种类和表现，而且通过规制方法和规制机制反对垄断。由于种种原因，各国的反垄断法在这两个方面存在差异。特殊的国情和所处的时代不但决定了中国反垄断法在规制对象上存在第四大支柱，而且规制方法和规制机制也不同于其他国家。
结构规制和行为规制是西方反垄断法的两种主要规制方法，前者通过分解垄断型来修正市场结构，以恢复市场竞争；后者通过对垄断行为的制裁来保护竞争。[9]不过，这两种方法都针对垄断而非行政垄断。行政垄断是行政机关滥用行政权力限制竞争的行为，它在实施主体和垄断方式上都与经济垄断存在巨大差别，因此，用反经济垄断的方法规制行政垄断，显然不是对症下药。首先，对行政组织一般不宜使用结构规制，因为社会秩序和社会控制需要由政府垄断的社会强制力。权力过度集中会导致集权，而权力过分分散也必然会发生混乱。所以，尽管一些行政机关有时超越权力界限限制了竞争，但如果因此而拆分它们，则会大大降低其监管市场的能力，使市场失去控制。在对行政垄断的规制上，可以借鉴结构规制的思维方式，从体制上对政府组织进行改革，使其适应市场调节的需要，但这是宪法和行政法考虑的范畴，非反垄断法力所能及。其次，用传统反垄断法的行为规制方法也难以规制行政垄断，如罚款和没收违法所得等措施都不适用于行政机关，而应使用足以限制行政机关滥用权力的方式进行。目前，我国反垄断法对行政垄断的规制方法一是责令改正，二是对直接责任人进行行政处分。这表明，规制行政垄断与规制经济垄断不同，不可能使用同一种方法。
此外，我国反垄断法在规制经济垄断方面也与众不同，主要采用行为规制方法，结构规制基本不用。这一个性同样取决于中国市场经济的需要，因为尽管我国经济总量已位居世界前列，正在成为经济大国，而且在某些方面已经接近或达到发达国家水平，但这些进步并未改变其中国家的性质。我国许多地区尚处于农耕经济时代或正在向社会过渡，即便是在发达地区，企业规模也相对较小，中小企业占绝大多数，所谓的大型企业不仅数量有限，而且很难与发达国家的大型企业相提并论。在世界经济一体化的形势下，作为世界市场的一分子，适当的规模是企业保持竞争力的一个重要因素，只有扩大企业规模，降低生产成本，才能保证在竞争中不处于劣势。作为发展中国家的反垄断法，必须服从于中国经济的需要，区别于发达国家的反垄断法，对适合规模经济发展需要的联合或合并网开一面，因此，反垄断法应主要以行为规制方式保护竞争。
与规制方法紧密联系的是规制体制。不论是结构规制还是行为规制，都需要借助国家力量才能实现。在规制体制上，有美国的行政和司法二元规制模式及以德国和日本为代表的行政规制模式。[10]前者主要由行政机关独立或诉请法院对垄断行为进行规制，后者主要由行政机构作出规制决定，法院进行监督。在美国模式中，还存在司法部和联邦贸易委员会共同执法的特点；而在德国和英国，除了主管机关外，还存在垄断委员会和竞争委员会等形式的咨询机构。各国规制模式是由该国的传统、体制、法律制度和对竞争的认识程度等因素决定的，我国反垄断法在此方面具有自己的个性。
根据反垄断法的性质和我国国情，我国应当建立以行政为中心的规制体制。这是因为：
（1）与传统法律相比，反垄断法是一个专业性和技术性极强的法律，它既追求传统法律的公平，更追求法的效率。为此，要求执法者既要具备法律知识，又要具备相应的经济学知识。而且反垄断案件一般都涉及特定市场的专门知识和信息，这就要求执法者对具体市场要有所了解。目前我国法官的背景和职业经历决定了法院在反垄断法知识上的缺陷，因而，由行政机构执行反垄断法更符合立法宗旨。
（2）实施垄断的经营者一般都在市场上具有一定的影响力，有时甚至就是地方政府或部门所为。虽然法律给垄断者设定了许多戒条，但如果让一个权威性较差的机构用这些戒条去惩罚垄断者，其后果可想而知。就我国目前的体制来讲，在市场影响力方面，行政机关的权威远非法院可比，因此，让行政机关将各种规制方法施加到垄断者身上，比交给法院更为可行。当然，行政规制并不完全排除司法机关的反垄断职能，而且，司法机关所具有的优势决定了其在适当的时候应走向反垄断的前台。另外，为了保障垄断者
的合法权益，防止执法者滥用职权，也必须赋予司法机关进行审查的权力。
此外，我国反垄断法规制体制的个性还表现在对行政垄断的规制上。因为行政规制针对的是普通企业，执法者和企业之间不存在隶属关系。但行政垄断毕竟系政府或其所属部门所为，行为人与执法者同属行政内部关系。这种内部关系无疑会削弱执法者反行政垄断的能力。因此，我国的反垄断法应当在坚持行政规制体制的同时，为行政垄断设定例外的规制渠道作为替补，以避免因行政规制不力使垄断者逃脱责任。在现有的体制框架下，能够从外部担负起对行政垄断规制任务的，无疑是检察机关和人民法院，如果能适当扩大检察机关反行政垄断的职责，必定会遏制行政垄断的蔓延，也更加凸显中国反垄断法的个性。
四、结语
上述中国反垄断法的三大个性并非其个性的全部。如果将我国的市场经济、政治制度、法律传统、民族文化等方面与西方国家进行仔细对比，可能还会发现其他方面的个性，也会发现这些个性绝非无缘无故地标新立异。在认识中国反垄断法个性方面，应时时把握中国市场经济所处的历史阶段，所处的国际环境和所面临的问题，时刻注意将国际经验与中国市场经济的实践相结合。正如朱苏力先生所言：“尽管目标已经明确，但中国法治却不能按照理论上论证的那种与市场经济相适应的法律制度，或者外国行之有效的法律制度来建立。这是因为市场经济所需要的并不是抽象的法治，而是一种从总体上最大程度地减少总成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度”。[11]此外，本文对我国反垄断法个性的强调也只是在遵从反垄断一般的基础上对中国实际问题的关注，而不是要用个性主导未来的反垄断法。毕竟垄断在本质上是相同的，而西方国家与垄断作斗争的经验足以让我们节约许多成本。所以，只有在掌握共性的基础上，针对国情，张扬个性，才能真正理解中国的反垄断法。
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