对我国食品召回制度有关问题的立法建议
【摘要】食品召回制度是消除缺陷食品危害风险的制度。实施食品召回制度的目的中要及时收回缺陷食品，避免进入流通领域的缺陷食品损害消费者人身安全的事件发生或扩大．维护消费者利益。采用比较法的方法，通过比较美国、加拿大、澳大利亚及我国上海缺陷食品召回的有关规定，就建立我国食品召回制度所涉及的主要问题提出立法建议。
【关键词】食品召回；缺陷；可追溯性
【摘要】The purpose of food recall system is to eliminate any damages caused by defective food．Through early recalling the defective food in the market，their damages to the personal health and safety of consumers can be circumscribed or avoided．so that consumers’interests is protected．In the present paper，comparison between the regulations of US， Canada．Australia and Shanghai on food recall is made and legislative suggestions regarding the establishment of food recall system in China are proposed．
【英文关键词】food recall；defects；traceability
近年来，随着我国的高速及人民生活水平的不断提高，食品安全日趋成为人们关注的焦点。2004年安徽阜阳劣质奶粉事件、2005年苏丹红事件、雀巢奶粉事件以及引起众多争议的转基因产品可能对人体产生潜在危害等，都引起了社会的高度关注。据调查，民众对食品卫生安全现状表示不满意占51％，对政府在食品领域的监管体系及力度的满意度为57％。全国现有食品生产、加工、经销约一千多万家，部分食品生产质量令人担忧{1}。仅以2006年为例，全国工商行政管理机关在2006年共查处侵害消费者权益案件14．59万件，案值91998．86万元；查处制售假冒伪劣商品案件11．12万件，案值178542万元；取缔无照经营15．18万户，吊销营业执照4629户，查处制售假冒伪劣食品案件6．8万件，捣毁制售假冒伪劣食品窝点5900个，移送司法机关处理案件48件，对1．55万吨不合格食品实施了退市{2}。如此触目惊心的事实和数字，再一次让我们关注食品召回制度。本文将在分析建立我国食品召回制度的必要性和可行性的基础上，就构建我国食品召回制度有关问题提出立法建议。
一、建立我国食品召回制度的必要性
召回（recall）是一种产品安全管理制度，食品召回指产品生产者在获悉其产品存在或可能存在危害消费者健康、安全的缺陷时，向政府主管部门报告，及时通知消费者并从市场和消费者手中收回缺陷食品，以此消除缺陷食品对人体和环境造成危害的行为。
早在上个世纪60年代，由于汽车缺陷的出现，美、日、英等国家先后建立了缺陷汽车召回制度，后来，又将召回制度适用于食品、药品、玩具等多种可能涉及人体健康安全的产品。目前，产品召回制度已经成为发达国家管理产品质量的常用手段，并通过立法确立了缺陷产品召回制度。
我国于2004年建立了缺陷汽车召回制度[1]。我国现行涉及食品卫生、安全的法规有《食品卫生法》、《产品质量法》、《标准化法》、《标准化法实施条例》、《消费者权益保护法》等。由于这些法律法规没有明确食品召回制度，因此，严格说来。我国尚没有建立食品召回制度。鉴于近年来我国食品行业出现的问题较多，食品安全已经成为目前公共健康面临的最主要威胁之一[2]。笔者建议，应尽快建立我国食品召回制度。其意义在于：
（一）利于保护消费者权益
按照我国目前的法律规定，只有在某一食品造成消费者伤害后，才可以启动解决该食品存在问题的程序。如果建立了食品召回制度，只要生产商发现批量产品存在质量问题，并已经或有可能对消费者造成伤害，就有义务将缺陷食品召回。可见，食品召回制度的主要目的在于防患于未然，而非事后补救。食品召回制度无疑更利于保护消费者的合法权益。
（二）提高生产商的信誉
近年来，日本三菱、美国福特、德国大众、东芝笔记本电脑等世界著名公司纷纷对本公司生产的“问题”产品进行召回。生产商将不合格产品召回，一定程度上表明生产商勇于对消费者承担责任，无形中为企业树立了奉公守法的良好形象和声誉。在国外，消费者普遍认为，企业召回问题产品是企业负责任的表现，一些企业亦确实因此获得了良好的声誉。广州曾经做过一项调查显示，七成市民表示关注食品安全曝光事件，超过九成的市民认为应建立食品召回制度。55．7％的市民表示，如果企业主动召回缺陷食品，将会提高公众对该企业商誉的评价{3}。
（三）避免生产商承担巨额赔偿责任
由于产品设计缺陷或生产过程出现问题可能导致成批产品出现问题，一旦问题产品流入市场，并被消费者购买，极有可能导致成批的消费者受害。如果生产商主动召回缺陷产品，尽量避免发生消费者受害事件，将最大限度地降低生产商支付巨额赔偿的可能性。一位食品公司老总曾说，“食品召回制度，看上去像是扣在我们头上的紧箍咒．但在某种意义上，它是我们这些食品公司的保护伞，召回的成本总比事态扩大的后果要小。”{3}
（四）政府应保护公众安全利益
维护消费者权益是政府的职责。因此，政府必须通过立法对那些对消费者不负责任的企业进行干预。尽管目前我国政府已经建立并实施了以食品安全为重点的市场准入制度，但仍不能杜绝问题食品的出现。苏丹红、碘含量超标的“雀巢金牌成长3十奶粉”{4}等事件的发生就是最好的佐证。建立食品召回制度，是政府依法行政、保护公众安全利益的需要，也是健全食品安全监督体系的要求。
（五）惩罚牺牲公众安全利益的企业
毋庸质疑，有些生产商为了降低成本，追求高额利润，以牺牲公众安全利益为代价，把一些保障安全的生产环节或产品成分省略掉。还有些生产商在设计产品或在建设生产线时，粗心大意，出现失误，造成系列产品质量隐患。如果我国建立了食品召回制度，无论出于什么原因，只要出现了批量缺陷食品且有可能危及消费者人身安全和财产损失，有关生产商都应当主动召回缺陷产品。否则，政府有关部门有权对其进行强制性召回，并最终使不主动履行召回义务的生产商退出流通领域。
（六）规范食品召回程序
尽管目前我国尚未建立食品召回制度，但实践中仍频繁出现食品召回事件{5}。由于没有统一的全国立法，各部门、各地区对食品召回的做法、程序不甚一致，很难形成异地配合、信息互动、召回产品统计和监督管理。
二、建立我国食品召回制度的可能性
（一）我国已具备了相应的规定和标准
我国《食品安全法》、《产品质量法》、《标准化法》、《标准化法实施条例》、《消费者权益保护法》及国务院《关于加强食品等生产安全监督管理的特别决定》（下称“国务院《食品安全特别决定》）[3]等法律法规均不同程度地表明我国实行食品召回制度。如《食品卫生法》第42条规定：“违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品……，”第43条规定：“违反本法规定，生产经营不符合营养、卫生标准的专供婴幼儿的主、辅食品的，责令停止生产经营，立即公告收回己售出的食品，并销毁该食品。”
国务院《食品安全特别决定》中明确规定，企业有义务召回缺陷食品。如果生产企业和销售者不履行召回义务，对生产企业并处货值金额3倍的罚款，对销售者并处1000元以上5万元以下罚款；造成严重后果者吊销许可证照。
值得关注的是，为了完善《食品卫生法》，目前国家立法部门正在将《食品卫生法》修订为《食品安全法》。该法第71条规定了不安全食品召回制度[4]。
（二）我国部分地区已经建立食品召回制度
据媒体报道，北京于2003年颁布的《北京市食品安全监督管理规定》第25条规定了缺陷食品的“追回”或“收回”制度。河南省从2006年1月1日起试行不合格食品召回制度。安徽省安庆市制定了《安庆市食品生产加工企业缺陷食品召回管理规定》，安徽马鞍山市制定了《安徽马鞍山市食品生产加工企业缺陷食品召回实施规定》，北京市和广东省正在制定《食品安全条例》{6}。
值得一提的是，上海于2006年8月1日起施行由上海市食品药品监督管理局制定并颁布的《缺陷食品召回管理规定（试行）》，这是我国首部参照发达国家食品召回制度制定的较为系统的、具有操作性的食品召回地方规定。
上述各地的地方立法和实际经验将为建立我国食品召回制度提供和借鉴。
三、对我国食品召回制度有关问题的立法建议
（一）召回管理机构
美国负责食品召回的主管部门为食品和药品管理局（FDA）和农业部食品安全检疫局（FSIS）。FSIS主要负责监督肉、禽和蛋类产品的召回，职能范围涉及国内和进口的肉、禽和相关产品[5]。FDA主要负责FSIS管辖以外的食品，即肉、禽和蛋类制品以外食品的召回。
加拿大负责食品召回主管部门比较单一，该国于1997年成立了食品检验局食品安全召回办公室（OFSR），该办公室主要协调全国的食品召回工作。具体职责为：（1）对食品召回进行统一决策；（2）负责食品突发事件的监管；（3）统一与国际食品紧急事故办公室的联络。
澳大利亚由澳新食品标准局（Food Standards Australia/New Zealand，FSANZ）负责食品召回监管。该局在中央设立召回行动协调官，在州或地区设立食品召回协调员具体负责食品召回工作。
目前，我国负责监管与食品召回有关的部门涉及农业部、卫生部、国家质量监督检验检疫总局（下称“质检总局”）、工商总局、环保总局、商务部、农业部、国家食品药品监督管理局（下称“药监局”）以及出入境检验检疫等部门及其地方分支机构。其监管依据是，上述各机构均对食品生产和经营过程中的某些环节负有监管职责。实践证明，多个部门同时进行管理，必然出现或职责交叉或集体不作为，并直接导致工作效率低和重复劳动。
以立法为例，目前卫生部正在着手制定《不合格食品召回管理办法》{7}，而质检总局正在制定《缺陷产品管理条例》和《食品召回管理办法》{8}。商务部拟构建食品安全信用档案{9}。显然，如果两个“食品召回管理办法”体现相同的立法精神，就应该将卫生部制定的《不合格食品召回管理办法》和质检总局制定的《食品召回管理办法》进行合并。否则，才有单独立法的必要。对于生产商来讲，如果同时面对两部“食品召回管理办法”，将如何主动召回缺陷食品呢？
从执法权看，国务院《食品安全特别决定》第9条第2款规定：“生产企业和销售者不履行前款规定义务的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，责令生产企业召回产品、销售者停止销售，……”试想，如果发生由两个或两个以上部门“共管”召回事件时，工作效率将会如何？当然，上述《食品安全特别规定》不局限于食品。但是，即使按照国务院《食品安全特别规定》召回缺陷食品，仍可能发生多个主管部门“撞车”的现象。为避免“谁都管，谁又都不管”的现象发生，建议参考美国等发达国家及我国上海的做法，由国家食品药品监督管理局或国家质量监督检验检疫总局全权负责我国缺陷食品召回的监管工作。
（二）缺陷食品等级和召回等级
确定缺陷食品的等级是确定召回等级的前提。因此，确定缺陷食品的等级非常重要。 上海在《缺陷食品召回管理办法（试行）》中就缺陷食品等级做了比较、全面的规定，这是美国等发达国家所没有的，非常值得我国相关立法借鉴。按照《缺陷食品召回管理办法（试行）》第12条．缺陷食品分为三个级别，即：一级缺陷食品指食用后已经造成严重健康损害甚至死亡后果，或者有证据表明造成严重健康损害甚至死亡后果的可能性较大的缺陷食品。二级缺陷食品指食用后已经造成或者可能造成暂时的健康损害且这种损害可以康复，或者造成严重健康损害的可能性较小的缺陷食品。三级缺陷食品指食用后一般不会造成明显健康损害后果的缺陷食品。
关于召回等级，美国分为三级。一级召回（危害最为严重）：消费者食用该类产品将肯定会危害身体健康和人身安全，甚至可能导致死亡。二级召回（危害程度较轻）：消费者食用了该类产品，有较小的可能会对身体健康产生不利的影响。一三级召回（危害程度最轻）：消费者食用了这类食品将不会引起任何不利于身体健康的后果，但是产品违反了相关的法律法规，如产品贴错标签、产品标识有错误或未能充分反映产品内容等[6]。
加拿大也将食品召回分为三个等级。一级召回：适用于食用不安全产品后，存在严重危害健康甚至导致死亡的可能性的情形。在一级召回的情况下，必须发布警报。二级召回：适用于食用不安全产品后，将有可能造成短期内有害健康的后果，或者造成严重危害健康后果的可能性较小的情形。在二级召回的情况下，可以发布警报。三级召回：适用于食用不安全食品后，基本上不会导致任何有害健康的后果的情形。在三级召回的情况下，一般不需要发布警报。
据悉，卫生部正在制定的《不合格食品召回管理办法》中将食品召回分为三类：第一类召回是不安全可能造成较严重健康损害或死亡的食品；第二类召回是存在安全隐患造成健康损害可能性较小的食品；第三类召回是指不会造成健康损害但不适合消费的食品{7}。可见，卫生部制定的《不合格食品召回管理办法》与美国相似。
笔者认为，与美国、加拿大和卫生部《不合格食品召回管理办法》对食品召回等级划分相比，上海《缺陷食品召回管理办法（试行）》中的规定更为科学。理由是：1．召回的目的是将缺陷食品收回，防止损害发生。如果不确定缺陷食品的等级，将无法启动召回程序；2．《缺陷食品召回管理办法（试行）》中一级、二级缺陷食品所涵盖的内容更为全面，既包括“已经致害”，也包括“可能致害”，而《不合格食品召回管理办法》中第一类、第二类中的缺陷食品仅限于可能致害范围。
综上，笔者建议，参考上海《缺陷食品召回管理办法（试行）》中根据缺陷食品存在产生健康损害风险的大小，将缺陷食品分为三个级别，并根据缺陷食品的级别，相应制定食品召回级别。三级缺陷食品应做如下定义，即：一级缺陷食品指食用者食用后造成严重健康损害甚至死亡，或者有证据表明有可能造成食用者严重健康损害甚至死亡的食品。二级缺陷食品指食用者食用后造成或可能造成暂时的可康复的健康损害，或者造成严重健康损害的可能性较小的食品。三级缺陷食品指食用者食用后一般不会造成明显健康损害后果的食品。
食品召回层面（层次）是指表明食品召回监管部门及食品生产经营者根据确定的缺陷食品级别及市场分布情况，确定召回行动需要延伸的程度[7]。笔者认为，食品召回层面既确立了食品召回行动的工作目标，又明确了食品召回行动的范围。确定食品召回层面是迅速、有效召回缺陷食品的有效保障。
上海《缺陷食品召回管理办法（试行）》规定缺陷食品召回实施层面有三。即：1．批发层面：指召回延伸程度达到进口商、批发商的召回行动。2．零售层面：指召回延伸程度达到零售商的召回行动。3．消费、使用层面：指召回延伸程度达到消费者或使用该食品的食品生产经营者处的召回行动。
和上海规定相似的国家是澳大利亚。根据澳大利亚《澳新食品标准法典》（Food Standards Code）和《贸易行为法案》（The Trade Practices Act，1974），依据产品的销售渠道和销售范围将食品召回分为两个层面，即贸易召回（Trade recall）和消费者召回（Consumer recall）。贸易召回指将缺陷产品从产品的分配中心和批发商那里收回。消费者召回涉及产品生产和分配所有环节，包括消费者拥有的任何受影响的产品。
美国食品召回分为四个层次，即1．消费者层次；2．零售商层次；3．用户层次；4．批发层次。
笔者认为，无论是美国的四个层次，还是上海的三个层面、澳大利亚的两个层面，均比单纯依据食品危害性程度确定召回等级更加清晰简明，利于在评估中快速决定召回级别，进而快速、高效召回缺陷食品。我国在制定食品召回法时应吸收上海的做法确定我国食品召回层面。
（四）食品召回方式
美国食品召回方式分为：主动召回和要求召回。主动召回指生产商得知产品存在缺陷，主动从市场上撇下食品。要求召回指生产商没有主动召回缺陷食品，由FSIS或FDA直接要求生产商召回缺陷食品。加拿大食品召回方式为：自愿召回和强制召回。前者指由食品自行发起和进行召回，后者指由行政机构强制生产商进行的召回。澳大利亚不分自愿召回和政府强制召回。《澳新食品标准法典》是从召回责任人的角度规定了食品召回程序。按照该法典，食品生产商、批发商、分销商、进口商均为召回责任人。
我国卫生部《不合格食品召回管理办法》（草案）中将食品召回分为自愿性和强制性两种形式。如果食品企业不能自愿召回不安全的食品，政府管理部门可以要求食品企业召回，如果食品企业拒绝执行，政府部门可以依法采取强制措施{7}。而国务院《食品安全特别决定》[8]、我国《食品安全法》（草案）[9]和我国上海《缺陷食品召回管理办法（试行）》[10]均规定了主动召回和责令召回两种方式。
笔者认为，“主动召回”比“自愿性召回”更准确，“责令召回”比“强制性召回”更严谨。考虑到我国目前现状，我国易采用主动召回和责令召回两种召回方式，并鼓励生产商主动召回缺陷食品。
（五）食品的可追溯性
由于食品的特殊性，食品召回远不同于汽车召回那么简单。鉴于一般产品质量问题多由于技术原因在生产过程中造成，而食品从企业流向市场后，如果经营者存贮、管理不当，也会出现食品安全问题。此外，从农田到餐桌的整个过程中，食品会受到许多复杂因素（如原材料、环境污染等）的影响。因此，食品的可追溯性极为重要。从某种意义上讲．企业食品的可追溯性是决定食品召回能否成功的关键因素。
食品的可溯源性是食品应具备的品质，它是通过溯源系统追踪食品或食品成分在生产过程和食物供应链中每个环节的信息来实现的。通过食品可追溯系统，可以确保能够识别产品批次及其与原料批次、加工和分销记录的关系，能够迅速地确定污染和劣质成分的源头和终点，有助于监测和保证食物质量，提高食品的质量。欧盟最近发出指示，要求所有出口到欧盟的新鲜农产品要有完善的可溯源性。美国最近也对大范围的新鲜和加工食品提出了类似要求{10}。因此，建立企业的食品可追溯系统，利于我国食品出口企业保持并扩大市场份额。
我国政府支持企业建设完善的食品溯源制度{11}。近年来，我国在研究和实施食品追溯体系过程中，逐步制定了一些相关的标准和指南，各有关部门和地方进行了食品追溯试点示范，初步搭建了食品追溯信息体系和交换平台。目前，我国已经制定并施行了《出入境水产品追溯规程（试行）》{12}，《牛肉制品追溯指南》、《牛肉质量跟踪与追溯体系实用方案》。通过动物标志溯源系统建设，将逐步在全国建立化的动物防疫和动物产品安全监管信息化平台，利用信息化网络有效集成畜牧兽医工作中的组织协调、业务管理、执法监督和诊断检测，以实现标准统一、传递迅速、追溯快捷的管理目标。
（六）依据
美国有关食品召回的法律法规有：1．联邦法规（CFR）21篇“食品与药品”第1章“健康和人类服务食品及药品监管部门”；2．《食品、药品及化妆品法》（FD&C）第4章“食品”；3．FDA法规程序手册；4．FDA产品召回指南（包括清除和纠正）；5．FSIS指令8080．1《肉和禽产品的召回》；6．FSIS指令8091．1《健康危害评估委员会规程》。加拿大食品召回的法律依据是：1．《加拿大食品检验局法》第19章；2．《食品召回制造商指南》；3．《食品召回进口商指南》；4．《食品召回分销商指南》；5．《食品召回消费者指南》。澳大利亚食品召回的法律依据是：1．澳大利亚新西兰食品标准法典；2．澳新食品标准署法案（1991）；3．贸易实践法案（1974）；4．澳新食品企业召回规范（2002年第5版）。
我国现行涉及食品卫生、安全的法律法规有：《食品卫生法》、《产品质量法》、《标准化法》、《标准化法实施条例》、《消费者权益保护法》等，这些法律法规均没有对缺陷食品召回做出明确规定。在食品安全日益受到社会各界强烈关注的今天，我国应抓紧建立健全与食品召回有关的法律法规，并适时出台《食品召回法》。理由是：
1．目前正在制定的《食品安全法》尽管对食品召回做了原则性规定，明确了以风险评估为基础来建立食品召回体系，但该法并没有就食品召回在实体上和程序上做系统、全面的规定。因此，笔者不同意有些学者认为《食品安全法》确立了我国食品召回制度的观点。
2．目前我国召回监管部门和生产商无法依据《食品卫生法》、《产品质量法》等法律及国务院《食品安全特别规定》完成缺陷食品召回行动。
3．《食品召回法》将全面（包括实体和程序）规定食品召回的具体做法和程序，使食品召回有法可依，有序可行。
食品召回制度是消除缺陷产品危害风险的制度。实施食品召回制度的目的是要及时收回缺陷食品，避免已进人流通领域的缺陷食品损害消费者的身体健康。随着我国加入WTO，我国市场上出现的产品愈来愈国际化，政府有责任、有义务通过建立食品召回制度，确保食品安全，保护消费者的合法权益，尽可能地降低不合格食品对民众人身安全所造成的损害。
[1]2004年和2005年我国共进行了42次汽车召回，召回汽车39．5万辆；2006年共进行了40次汽车召回，召回汽车33．6万辆；截至2007年4月6日，共进行了9次汽车召回，召回汽车52．9万辆。自2004年起至2007年4月6日。我国累计召回汽车达到126万辆。新闻分析：我国汽车召回过百万的喜与忧，新华网，2007—04—09。
[2]据北京某知名网站和一家调查机构最新的消费者调查显示：在经历了过多的食品安全危机事件后，有超过90％的消费者因产品安全危机事件而改变消费习惯，70％的消费者表示今后不知道吃什么。更为严重的是．超过了60％的公众认为，被曝光的食品安全卫生事件只是问题的“冰山一角”，实际存在的问题远比暴露出来的问题要严重得多。中华医学会会长钟南山曾经警告说，假如目前的食品安全状况继续延续下去，50年后将影响国人的生育能力。
[3]2007年7月26日起施行。
[4]《食品安全法》（2005年6月征求意见稿）第71条第1款规定：“食品生产经营者对其生产经营的不安全食品，应当立即停止生产、销售或者使用，通知相关生产经营者、消费者停止生产、经营或者使用该不安全食品，召回已经上市销售的不安全食品，并记录召回情况。食品生产经营者应当及时将召回的不安全食品处理情况向原食品生产经营审批部门报告。”第2款规定：“铁道、、民用航空经营单位在交通工具上发现不安全食品，应当立即停止销售或者发送，并按照国家有关规定立即向铁道、交通、民用航空有关监督管理部门报告。”http：//www．vlongbiz．com，2006—04—07。
[5]如含肉、禽的炖菜、比萨饼、冷冻食品、加工的蛋制品（液态、冷冻和干燥的巴氏杀菌的蛋制品）。
[6]根据FSIS记录，1982～1998年美国肉和禽产品召回总计479次，总量为13050万磅，其中第一级召回占总次数的52％，占总数量的64％，第三级召回分别占8％和7％。参见《美国食品召回制度》，环球经贸网，2004—12—05。
[7]参见上海市《缺陷食品召回管理办法》第13条。
[8]国务院《关于加强食品等生产安全监督管理的特别决定》第9条第1款、第2款，第74条第3款。
[9]《食品安全法》（草案）第74条第2款规定：县级以上地方工商行政管理部门在监督检查中发现食品经营者销售不安全食品或者食品安全事故和食品安全事故隐患。或者接到上述信息的报告经核实的，应当责令该经营者立即停止销售，对不安全食品予以封存并责令该经营者或者供货商召回不安全食品。
[10]上海《缺陷食品召回管理办法（试行）》第14条规定，缺陷食品召回分为两种方式：（一）主动召回：即食品生产经营者通过自行检查。或者通过销售商、消费者的报告或投诉，或者通过有关监管部门通知等方式，获知其生产经营的食品存在缺陷时．主动实施的缺陷食品召回行动。（二）责令召回：即如食品召回监管部门发现食品生产经营者存在应当主动召回的情形但其未实施主动召回，或者召回未达到预期效果的，或者在监督管理中发现的属于一级、二级缺陷食品的情形，认为必要时，责令食品生产经营者实施的缺陷食品召回行动。
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{12}该规程自2004年6月17日起实施（EB/OL）．http：//WWW．tjkx．com，2006—08—11．
