董事勤勉义务判断标准比较研究
内容简介： 董事勤免义务判断标准的界定，关涉公司股东与董事之间利益冲突的平衡，如何激发董事的最大热情为公司利益服务，又避免其懒惰、疏忽而损害股东权益，法定一般客观标准与公司章程的补充细化相结合，同时加以商业判断规则之辅助，则为最佳的选择方案。
董事勤勉义务（duty of diligence），又称注意义务或者谨慎义务，是指董事处理公司事务必须出于善意，并尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意。董事勤勉义务这一产生于英美法系普通法判决的制度，与忠实义务（duty of loyalty）一道构成了董事信托义务（fiduciary duties）的重要内容，对于规范董事行为，保护股东权益发挥了积极的作用。鉴于此，我国2005年修改《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）时对这一制度予以吸收采纳。但是，对如何判断董事是否履行了勤勉义务，即董事的经营行为是否达到了勤勉义务履行的标准，《公司法》却没有给出明确的解答。为了规范董事职权的正确行使，在对其的激励与约束之间达到平衡，就必须对董事是否适当履行了勤勉义务确立一个可行的判断标准。本文拟对两大法系代表性国家关于董事勤勉义务判断标准的立法及判例进行系统梳理，从中出法律制度的趋势及对我国立法的借鉴意义。
一、英美法上的董事勤勉义务判断标准
（一）英国判例法上的董事勤勉义务判断标准
在英国判例法上，关于董事勤勉义务判断标准的经典判例是Re City Eire Insuranc一案[1]。审理该案的英国高等法院大法官Romer对董事勤勉义务的判断标准作出了经典的阐述，即“董事在履行其勤勉义务时，无需承担比我们从与该董事知识、经验相当的人身上所能合理预料履行的技能运用程度更高的义务履行要求。”{1}（P213）Romer法官还引用Lindley法官的话来支持他这一命题，“如果董事们是在其权限范围内行事，如果他们已尽了根据他们的知识和经验而合理期待的注意，并且他们的行为是真诚地为了公司的利益，那么，他们就对公司履行了衡平的法律和义务。”{2}（P347）该判例所确立的董事勤勉义务判断标准为主观标准，它意味着不能根据董事的职位期望董事拥有特定的知识和经验，董事的行为是否履行了他的勤勉义务应以其实际具有的知识和经验为标准。然而，完全按照这一标准来确定董事的勤勉义务，势必导致这样一种可笑的结论：一个董事的知识和经验越少，其勤勉义务就越轻。公司选择了愚蠢的董事（the half—wit director），那只能认为是公司的不幸，股东们必须承受愚蠢的董事所带来的后果。 {2}（P347）即一种很低的勤勉义务判断标准，因此遭到了诸多学者的批评。
鉴于主观标准的严重弊端，在Re City Equitable Fire Insurance案后，英国的判例和立法对董事勤勉义务判断标准的界定逐渐趋向客观化。这主要表现在以下两个方面：（1）当董事与公司有服务合同时，董事应具有作为合同基础所要求的知识和经验。这样，根据董事的职责，其应具有整体经营或特定专业——、及市场等的知识和经验，公司可期待董事表现出与此相应的客观技能水平。这是Dorchester Finance co．Ltd v．Stebbing[2]一案所确定的标准。审理该案的Forter法官虽没有明确提出应采用客观标准来判断董事勤勉义务，但他强调董事作为一种职位，无论是执行董事还是非执行董事，均须具备并表现出必要的经验和技能，履行其应尽的义务。这就等于在事实上排除了董事的个性差异而适用客观标准。（2）英国1986年《破产法》（Insolvency Act 1986）第214条第4款规定，董事必须按合理勤勉人的标准行事，合理勤勉之人具有：（a）一个与董事履行同样职能的人所具有的、可合理期待的一般知识、技能和经验；（b）该董事所具有的一般知识、技能和经验，该标准实质上是与客观相结合的折中标准。其中客观标准即（a）项被置于主导地位，成为所有董事履行职责都必须具备的最低标准。主观标准只有在不妨碍客观标准的实现时才被适用，即只适用于能力较高的董事，他们是否履行了勤勉义务须以他们所具有的特定知识、技能和经验来衡量。[3]本来，这一折中标准只适用于破产公司的董事，如果公司未陷于破产，董事勤勉义务的标准仍是主观的，即Re City Equitable Fire Insurance一案所确立的原则仍然适用。但在审理Re d’Jan of London Ltd（{1993}BCC646）一案中，上诉法院大法官Hoffmann勋爵认为，1986年《破产法》关于董事勤勉义务的标准适用于所有的董事。[4]
可见，在英国法上，董事勤勉义务的判断标准已从主观主义转向折中主义，即要求董事应具有与其所任职务相当的知识、技能和经验，但当董事实际具有的知识、技能和经验超出了与其所任职务相当的水平时，则其执行职务行为应达到这一实际水平，否则将被视为违反了勤勉义务。
（二）美国《标准公司法》上的董事勤勉义务判断标准
美国2002年《标准公司法》（Revised Model Business Corporation Act，以下简称RMBCA2002）第8．30条所确立的董事勤勉义务判断的一般标准：
（a）董事会的所有成员在履行职责时应：
（1）善意行事
（2）以其合理地认为符合公司最大利益的方式行事。
（b）董事会或者董事会委员会成员，在行使其决策职能或者监察职能时，应当以一名处于类似职位的人在类似情形下合理地认为适当的谨慎来履行其职责。{3}（P101）
由此可见，美国现行法上对于董事勤勉义务的判断标准采取的是，一个类似职位上的人在类似情形之下所能尽到的勤勉义务，故其采取的是典型的客观标准。但也应当看到，这一标准相当严格而且抽象，一方面使法官在审判时难以准确把握；另一方面，也更为关键的是法院不愿意让董事为事后看来不合理的决策所引起的损失承担责任，以免导致董事对承担风险的理性态度受到压制进而阻碍财富的创造，最终使投资者成为勤勉义务的牺牲品而不是受益者。因此，RMBCA2002虽为董事确立一个合理的勤勉义务标准，而法官却在执行另一个标准：从本质上审查董事在履行合理的勤勉义务时是否诚信，也就是“商业判断规则”（business judgment rule）。根据美国法律研究院（American L，aw Institute）1994年的《公司治理原则：分析与建议》（Principle Governance：Analysis and Recommendations）§4．01（c）：高级主管或董事在做出一项商业判断时符合下属条件的，即履行了勤勉义务：（1）与该商业判断的有关事项没有利益关系；（2）所知悉的有关商业判断的事项的范围是高级主管事董事在当时情况下合理相信的恰当的；（3）理性地相信该商业判断是为公司最佳利益做出的。{4}（P160）商业判断规则放松了对董事勤勉义务的严格标准，极大地减少了董事承担责任的机会，并为董事提供一个避风港——只要他们在做出诚实商业决策时，合理地认为是为了公司的最佳利益就是不受指控的，即使该决策是错误的、不幸的，甚至是灾难性的。
因此，RMBCA2002确立了董事勤勉义务的一般判断标准，即类似职位之人在类似情形之下所应尽的勤勉义务的客观标准；但是如果董事在做出商业判断时违反了勤勉义务的要求，他可以援引商业判断规则而免责，这就在一定程度上降低了一般客观标准的要求。一般标准与商业判断规则相结合，一方面促使董事积极、谨慎地履行勤勉义务，另一方面又保护他们不会因此承担过多的决策风险，其制度设计可谓周延。
二、大陆法上的董事勤勉义务判断标准
（一）德国法上的专家标准
德国《股份法》第93条第1款规定，“董事会的成员在其履行义务时，尽通常及认真的业务执行人之注意。对于其因为董事会内的活动所知悉的机密事项和秘密，特别是营业和业务的秘密，其应保持缄默。”德国公司法学界主流观点认为，这一条款规定的是一个总的义务履行标准，规定了一般责任的构成要件。同时《股份法》的其他条款又规定了董事具体的义务，大致包括以下五个方面：（1）董事必须遵守法律明确规定的命令和禁令以及与内部组织密切相关的规定；（2）董事必须遵从专门调整公司对外关系及其对外经营行为的法律规定；（3）每个董事都必须遵从集体管理的规定；（4）董事必须谨慎的履行其职责；（5）对于公司和股东，董事负有忠诚义务。{2}（P158）由此可见，德国《股份法》并没有将董事的义务明确区分为勤勉义务和忠实义务两类，而是采用了“谨慎义务”的概念。狭义的谨慎义务相当于英美当上的勤勉义务，而广义的谨慎义务则包含了忠实义务的内容，本文仅分析狭义的谨慎义务。
根据德国学者的解释，谨慎义务是一个一般性的条款。在实践中，它可以包括无数的并且没有完全包括的行为准则。履行职责过程中的所有马虎行为或者肤浅行为都违反这一义务。董事会成员必须对其将要进行的决定进行必要的准备，并且利用一切可以利用的手段了解决定的相关前提条件。董事必须掌握履行其职责所需的知识，并且必须遵守通常的谨慎标准，减少经营风险。{5}（P161）当然，由于各个公司所要进行决策的具体情况不同，法律规定的“正直有责任心的领导人那样谨慎义务”标准就只能作为一个辅助性的判断标准，在具体案件中，还要考虑公司的规模及其经营范围、公司的组织管理机构、业务状况、财务和市场情况等。
但无论如何，德国法上的董事谨慎义务标准都应该是客观的，而且应根据其最典型的特征来确定：他既取决于正常公司管理对相关知识和精力投入的要求，又取决于在具体情况下对相关知识和精力投入的正常要求。同时，这一标准对董事的勤勉义务要求较高，它是以“专家”的谨慎为标准的，即“一个正直有责任心的领导人那样的谨慎义务”，董事个人的特殊情况并不予以考虑。这可以说是一种纯粹的客观标准，法庭不会接受任何不胜任或无经验的辩解理由。
日本2005年公布的《公司法》第330条规定，股份公司与高级管理人员（指董事、参与及监事——笔者注）及会计监查人之间的关系，遵从有关委任的规定。{6}（P157）这样，民法关于委任的规定适用于董事与公司之间的关系。根据《日本民法典》第644条的规定，受托人负有按照委托的本意，以善良管理人的注意处理委托事务。因此，在日本法上，董事勤勉义务的判断标准应为“善良管理人的注意”标准。根据日本学者的解释，善良管理者的注意具体的是指：（1）在执行委托事务时，必须要尽到注意，就董事来说，必须有足够的注意参与管理有关事务；（2）作为受托人的董事与善良管理者同样承担注意义务，这个注意不只是通常人的注意，而是董事要有高度的注意处理事务；（3）善管注意义务是受托人处理事务时，应该尽的义务。委托人是为了自己的利益或第三者的利益，委托自己的财产或事务的行为者。从保护委托人的角度，也必须赋予受托人注意义务。{7}
日本法将董事勤勉义务判断标准界定为善良管理人的注意，可以说是继承了罗马法的传统。在罗马法上，善良管理人的注意即善良家父的注意，是指行为人在行为时应尽到日常生活必要的注意。所谓“日常生活必要的注意”。非行为人在平时所尽的必要注意，而是普通谨慎之人在日常生活中所具有的必要的注意。故而善良家父的注意是一种客观的标准。{8}（P76）
日本法上董事勤勉义务标准，是以现实生活并不存在的抽象之人（善良管理人）为标准的，通常是指受托人在其职业、地位及知识上，应该具有平常人同样的注意，在各种特定的场合下，应该符合该场合下共同的认识所认为的注意程度。这同样是一种客观标准，董事个人的经验、技能和知识并不予考虑。{7}
三、我国董事勤勉义务判断标准之立法完善
我国1993年《公司法》对董事勤勉义务没有做出任何规定，致使绝大多数经营者在公司亏损甚至破产时都能逃避责任，导致“穷庙富方丈”的现象层出不穷。有鉴于此，2005年《公司法》修改时，增加了董事勤勉义务的条款，证监会《上市公司章程指引（2006年修订）》又对董事勤勉义务的具体内容予以列举，这对于规制董事的经营行为，督促其为实现公司利益最大竭尽全力，Y5至我国公司治理整体水平的提升，无疑具有进步意义。但美中不足的是，现行《公司法》对董事勤勉义务仅作了概括性的规定，而对于其判断标准却未提及，这必将给董事执行职务行为、公司追究董事责任以及法官处理相关纠纷带来困难，所以在将来制订司法解释或者再次修改公司法时，应对这一漏洞加以弥补。在此，对于我国董事勤勉义务判断标准立法之完善，笔者试提出相关建议。
（一）将纯粹的客观标准作为法定的一般判断标准
由于公司已由股东大会中心主义转向董事会中心主义，董事会拥有越来越大的权力，董事执行职务行为对公司及其他利益相关者影响至巨，因此现代公司董事不可能象传统公司董事那样，以不变应万变；而且，股东对董事的期待也已不是原来的忠实保护公司利益，执行股东会的决议，而是在危机四伏的商业社会中寻找商机、抓住商机、赚取利润，这就要求董事执行职务时应负有更高的勤勉义务。{8}（P80）法律作为社会生活的调整器，应当对这种社会变化有所反映，以体现股东对董事期待利益，这就要求立法应对董事的勤勉义务标准作出较高的规定。惟如此，方能将能力不足的董事排除在外，同时将经验丰富、技能高超的董事将招至旗下，能真正提升公司治理水平，实现公司利益的最大化。至于判断标准的选择，是采用美、日等国的“中等偏上”合理谨慎之人标准，还是采用德国的“专家型”标准，则要根据一国经济程度及公司治理水平来具体确定。我国当前公司发展水平较低，具有较高经营能力和丰富知识、经验的董事并不是很多，尚未形成一个职业管理者阶层，公司立法的目的应该是促进而不是阻碍有能力的人担任公司董事。因此，我国公司立法中关于董事勤勉义务的判断标准应采取“中等偏上”的客观标准，即以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其行为标准。这既设置了一道底线，可以防止不合格的人充任董事，又不影响真正有能力的人接受董事职位。
（二）允许公司章程对公司法规定的一般标准进行细化和补充
有些学者对单纯客观标准提出质疑，认为其可能放纵有过错的能力偏高的董事，对能力偏低的董事有失公平。{9}（P433—434），我们认为这种疑虑大可不必，因为在现代社会，公司董事已成为一个专业性、技术性很高的职业，如果一个人连“中等偏上”的人的能力都不具备，他也就不具备胜任董事的资格，所以其完全可以不必接受董事的职位，而不是呆在这个职位上碌碌无为；如果他接受了这个职位，在因达不到勤勉义务的标准而被公司追究责任时，也望洋兴叹存在所谓不公平的缘由。至于可能出现放纵能力偏高董事的情形，过错全可以由公司章程来加以具体的规定。因为每个公司的规模、目的和结构各不相同，只有公司本身最清楚自己的具体情况，也最容易迅速对市场变化做出决策。如果完全由公司法来对公司治理结构作出强制性规定，就难免使公司经营陷入僵化。公司法作为自治法，应该保障公司自治权在内部的合理分配；另一方面应积极引导公司治理的参与者根据公司本身的特征和实际需要不断发展和完善自治规则，其中最重要的就是公司章程。{10}（P360）公司章程是当事人意思自治的充分体现，是公司治理的主要依据。公司章程与公司法之间是普遍性与特殊性之间的关系，公司法确立的是一般原则或规则，对公司的组织和行为选择具有普适性；而公司章程的内容则是对公司法规定的细化或者补充。在董事勤勉义务判断标准问题上，我国现行《公司法》第148条仅作出了概括的规定，《上市公司章程指引（2006年修订）》第98条在列举了6种具体勤勉义务后，又加以注释，即“公司可以根据具体情况，在章程中增加对本公司董事勤勉义务的要求。”据此，公司章程完全可以对具有特殊知识、经验及技能的董事，作出与其主观条件相符的勤勉义务要求。例如，有一名董事是律师，他应当知道该交易将会导致违反托拉斯法，但是却没有反对。他的义务就必须依据其作为一个律师理所应当具备的法律知识来衡量。他可以对此承担责任，尽管其他非律师董事在相同情形下并不需要承担责任。
（三）导入商业判断规则，减轻董事经营风险
按照美国著名公司法专家Clark教授的观点，商业判断规则实际上是一种假定，即假定公司董事在作出商业判断时是以熟悉情况为基础，怀有善意，并且真诚相信所采取的行为符合公司的最佳利益。除非原告能证明上述假设不正确，否则法院将尊重董事们的商业判断。{11}（P91）在现行《公司法》规定了董事勤勉义务之后，我国便具有了导人商业判断规则的土壤：其一，上述“合理谨慎之人”标准实际上对董事要求较高，而现代商业交易的风险性和商业判断复杂性呈现出不断增加的趋势，我国董事市场刚刚起步，大多数董事的经验及能力远远未及发达国家董事成熟，出错更在所难免。家的精神在于开拓和创新，不可避免地尝试高风险的事业，如果在法律上没有一个对企业家的保障机制，他们就会畏缩不前，企业也就很难取得进展。因此，在我国当前情况下，就更有必要导人商业判断规则以消除董事的后顾之忧，使企业家精神得以充分发挥，其二，法官一般不具有商人进行商事交易活动所必需的技能和经营判断能力，故要求其对董事的商业判断的正确性进行适当判断有些勉为其难。此外“合理谨慎之人”的判断标准过于抽象，不如商业判断规则适用在操作上更具有简便性和明确性，易于纠纷的解决，同时也有利于防止法官滥用自由裁量权现象的发生。在导人方式的选择上，有学者认为商业判断规则产生于英美判例法，且其生命力在于法官的自由裁量，故主张只能通过判断援引，而不能采取成文立法的模式。{12}对此我们不敢苟同，在国外，商业判断规则的确主要以判例法的形式存在，就是在以成文立法为传统的日本，亦不例外；而采取制定法方式的只有澳大利亚、南非以及美国的个别州。然而我们也应当看到，在最早确立商业判断规则的美国，RMBCA2002已将其纳入，加利福尼亚州等也正在研究是否将该规则法典化。{13}可见，制定法中确立商业判断规则应是立法的发展趋势。更为重要的是，我国缺乏判例法的传统，判例在我国不具有正法源的地位，因此，较为可行的选择方案仍是采用制定法的形式来确立该规则。具体条款可作如下设计：如果作出商业判断的董事与该项无利害关系，或有正当理由相信其所掌握的有关商业判断的信息在当时情况下是妥当的，或有理由认为他的商业判断符合公司的最佳利益，就认为他尽到了勤勉义务。
[1]（1925）ch 407．该案的案情是，城市公平火灾保险公司损失了1200000英镑，造成损失的部分原因是投资失败，但主要原因在于董事长Beyan——个“大胆而无原则的无赖”的欺诈。公司清算人试图基于过失侵权使其他董事对该损失负责。法院判决公司败诉，原因是公司章程细则中规定“董事不对因‘自己故意的疏忽或失识’之外的原因造成的损失负责。”参见张明澍编：《英国公司法经典案例》，法律出版社1998年版，第155—156页。
[2]（1989）．BCLCA98．该案的情况是：Dorchester财务公司有三位董事：一位执行董事，其他两位是非执行董事。两位非执行董事都是会计师。非执行董事很少过问公司事务，他们应执行董事的要求签发了空白支票。该执行董事据此发放了违法贷款，最后未能收回。决定这笔业务时，公司董事会没有召开会议。公司诉请三位董事赔偿公司损失。法院判决三位董事必须赔偿公司损失。参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第187页。
[3]See Janet Dine，company law，Palgrave Publishers Ltd．2001，p214—215．
[4]See Janet Dine，company law，Palgrave Publishers Ltd．2001，p214—215．
【】
{1}Janet Dine，Company law，Palgrave Publishers Ltd．，2001．
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{11}（美）罗伯特·c·克拉克．公司法则（M）．胡平等译．北京：工商出版社，1999．
{12}胡晓珂．论我国《公司法》修改对董事注意义务规则的完善（J）．中央财经大学学报，2005，（4）．
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