违禁作品的保护与规制

      2、规制违禁作品的思路
      首先，违禁作品的规制要区分著作权法和出版法二者的不同功能。如上所述，著作权法对违禁作品的规制存在许多的缺陷，并不能达到对违禁作品规制的效果。究其原因，有学者认为，对违禁作品而言，违禁作品是否享有著作权与其流通是否受限是两个不同的问题。前者属于著作权法的问题，属于私法问题，后者属于出版法的问题，属于公法问题。二者不可以混淆，试图通过否定违禁作品的著作权从而限制其流通是不可取的。一部作品不管是否受著作权法的保护，只要内容属违禁的，依出版法就会被禁止出版。反之，作品是否受著作权法保护也不以其能否依法出版、传播为条件，依法禁止出版、传播的作品也享有著作权，应受著作权法保护。[9]笔者认为，以上观点值得赞同，著作权法第4条第1款该款的立法意图本在于禁止或限制反动、淫秽等内容违禁的作品传播，但这种规定无助于该立法目的的实现：它混淆了两种不同的法律关系，混淆了两种不同的法律手段所要解决的不同问题，是希望在一种法律之中解决几部法律才能解决的问题，“创作归创作，侵权归侵权”，保护创作并不意味着可以允许侵权。为此，违禁作品规制的思路之一便是要区分著作权法与出版法的不同功能，尽快出台《中华人民共和国出版法》以及相关的配套法规，对违禁作品规制的共同性问题进行统一规定。
      其次，违禁作品的规制应该从实体和程序两个层面进行完善。从实体上而言，违禁作品的规制关键在于违禁作品的认定，如上所述，一是要区分不同类型的违禁作品细化不同的认定标准；二是要提高违禁作品认定者的各种素养。在立法上，一是要尽快出台出版法，从宏观上规定违禁作品的范围，制定违禁作品的认定标准；二是要尽快根据不同的作品类型，在不同的法律文件中细化违禁作品的范围，具体化其认定标准，如电影作品应该尽快完善电影的审查机制，建立电影分级制度；三是要根据不同的作品类型，对违禁作品认定者的素养进行规定，如可以借鉴仲裁委员会成员选择的模式选择违禁作品的鉴定成员，以体现科学性与民主性。从程序上而言，关键在于针对不同类型的作品设置不同的鉴定程序，严格区分内容违禁的作品与程序违禁的作品，前者要通过实体审查才能最终确定，是违禁作品规制的重点，而后者可能只是程序上存在瑕疵（如未经广电总局审查而公开发行的电影作品[10]），内容上并不违禁，此类作品本质上依旧是内容合法作品，只要补齐相关手续即应该允许其发行，对于此前的擅自发行行为，只要施以一定的处罚即可。
      四、结语：对中美知识产权争端的反思
      2007年4月10日，美国政府就“中国—与知识产权保护和实施有关的措施”(案件编号：DS362)向中国提出WTO磋商，并于2007年8月21日正式提起设立专家组的请求。美国提出的投诉共有三项，分别是： 关于对假冒商标和盗版行为刑事处罚“门槛”的规定；关于海关对查获的侵权产品的处置；对正在审查阶段的作品的保护问题。2007年9月25日， WTO争端解决机构决定就此案成立专家组。2009年1月26日，WTO专家组向各成员公布了最终报告，其中我方在第三项诉求上败诉。[11]美国请求磋商的第三个问题实质上涉及在中国境内未被授权出版和发行的创造性作品的著作权、音像制品和表演，中国法律拒绝提供著作权和相关权利的保护与执行问题。[12]美国认为，被要求在进入中国市场前经历审查机构的审查(或者其他形式的出版前或者发行前的审查)的作品，在审查完成和在中国出版和发行被授权前无法得到著作权的保护，违反TRIPS协定第9条第1款、第14条、第41条第1款和第61条的规定。美国还指出，上述措施给予外国作品的待遇低于给予国内作品的待遇，违反TRIPS协定第3条第1款。笔者拟结合本文分析的结论对该案例作一简要分析：
      首先，美方的依据存在一定的缺陷：一方面《著作权法》第4条第1款规定的“不受法律保护”的作品主要针对违禁作品而言，即审查后确定为违禁的作品，这部分作品成员国可以限制其流通，这符合《伯尔尼公约》第17条规定。而正在审查的作品有可能被确定为违禁作品，也有可能是合法的作品，但无论如何，我国著作权法规定作品作者自其作品创作完成之时便享有著作权，违禁与否不影响作者著作权的享有。因此，美方认为“在审查完成和在中国出版和发行被授权前无法得到著作权的保护”的依据是不成立的；另一方面，《著作权法》第2条原则规定了外国人、无国籍人享有与中国公民、法人相同的著作权保护，而且我国对出版物、音像制品、电影电视节目等的审查是必要的，这类审查并不仅针对进口产品，对国内作品同样适用，因此，美国投诉我国对于进口作品进行的审查不符合国民待遇原则也是不成立的。
      其次，我国在该项诉求上败诉之原因：一是《著作权法》第4条第1款的规定过于模糊，由以上分析可知，从制定之时国内学者便对其存在截然相反的两种意见；二是我国目前立法上对违禁作品的规制存在许多不完善之处，引发了许多的问题，尤其由于违禁作品的审查机制不合理，许多合法作品被认定为违禁作品（如引言所述的海关扣书案中引发的问题），容易给其他成员国以借口或者投诉的证据，不利于我国在争端中主张自己的合理合法的请求。因此，作为败诉方，我国应该趁此机会完善相关立法，尤其是关于违禁作品审查的相关配套法规应该着力予以完善，以便在日后的争端中充分争取自己的合法权利。
     
 
 
 
 
注释:
  [1] 据南方周末记者从海关内部人员了解，在海关入境现场重点查验房有一份内部的违禁印刷品目录清单，查获可疑书籍时，工作人员可将书名输入电脑查询核对。但该查禁目录即使对海关其他科室的工作人员，都是保密的，更遑论对外公开。杨整：《海关扣“禁书”，依据在哪里》，载《南方周末》2009年第21期。
  [2] 严生：《重谈违禁作品与著作权》，载《法制与社会》2009年第7期，第388页。
  [3] 此外，由于违禁作品的认定具有时间性与区域性，这导致了违禁作品认定的不稳定性，也就是说在一个地方一个时期被认为违禁的作品在其他地方或时期不一定就是违禁的，若是如此，则该作品的作者就应该享有完整的著作权，此时赋予其著作权更为必要。具体参见以下违禁作品认定的论述。
  [4] 在现行立法上，一般通过行政法规对违禁作品的范围进行规定，如《电影管理条例》第二十四条规定：“电影片禁止载有下列内容：(一)危害国家的统一、主权和领土完整的；(二)危害国家的安全、荣誉和利益的；(三)煽动民族分裂、破坏民族团结的；(四)泄露国家秘密的；(五)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的； (六)诽谤、侮辱他人的；(七)有国家规定禁止的其他内容的。”以上规定仍过于抽象，不利于实际操作。此外，即使有细化的规定，但属于内部规定，如引言所述海关查扣“禁书”的目录是秘密的内部规定，这是否合适，值得思考。
  [5] 如对于电影《色戒》里面色情情节，在同一时期，香港地区由于实行了电影分级制度，对于该情节并未删节，即并未禁止其播放，而在大陆地区，则一般会认为该情节为色情情节，予以删除，播放删节版的电影。
  [6] 仍以电影《色戒》为例，在不同的地区或者国家，或者在不久的将来，待大陆地区电影分级制度建立，人们的道德观念有所改变后，类似的电影也将会予以完整播放，其潜在的价值可以得到发挥。
  [7] 董炳和：《对著作权法关于违禁作品的思考》，载《法律科学》1994年第4期，第52页。
  [8] 以引言所述的案例为例，海关能否仅仅依据内部没有公开的禁书目录扣留一些著作？禁书目录制定的依据何在？海关是否有权限对出版物的内容进行审查？这些问题存在增加了对作者著作权保护的非法治因素和任意性行为，使著作权处于不稳定状态，应该引起深刻的反思。
  [9] 该学者进一步认为，著作权法不同于出版法，后者关注作品的内容，前者关注作品的形式。著作权法之所以排除思想而只保护表达的外壳，是因为著作权确立的是一种专有权，著作权人可以声称对表达方式享有权利，而不能垄断表达的内容，即不能垄断思想。著作权法关注作品的形式，至于作品品质的高低，是否会被禁止出版，著作权法不作要求。具体参见：陈雪平、于文阁：《对我国<著作权法>第四条的再认识及修改建议》，载《大庆高等专科学校学报》2003年第1期，第36页。
  [10] 《电影管理条例》第二十六条规定：“电影制片单位应当在电影片摄制完成后，报请电影审查机构审查，并按照国家规定缴纳审查费。电影进口经营单位应当在办理电影片暂时进口手续后，报请电影审查机构审查，并缴纳审查费。”
  [11] 世贸组织专家小组报告达140多页，针对美方就中国知识产权体系违反世贸规则的3项申诉，针对第三项投诉，专家小组作出如下裁决：中国《著作权法》、尤其第4条的第一句（“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”），不符合中国在《伯尔尼公约》（1971）下的5（1）条款、世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》下第1条、《与贸易有关的知识产权协议》第41.1条下应承担的义务。
  [12] 美国在磋商请求中指出，上述措施主要体现在下列法律、法规中：《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第4条；《出版管理条例》；《广播电视管理条例》；《音像制品管理条例》；《电影管理条例》；《电信管理条例》；《电子出版物管理规定》；文化部海关总署第23号令《音像制品进口管理办法》；文化部《互联网文化管理暂行规定》；文化部《关于网络音乐发展和管理若干意见》。