走向一个统一的侵权理论
Guido Calabresi 著 蒋天伟 译
在过去的至少五十年中，一直存在着两种看待侵权法的方式，彼此争夺主导权。一种以体系建构型为显著特征，恩格拉德（Izhak Englard）为我们定义的；采取另一种方式的学者则看到了：普通法传统对不涉及刑事法律的、通常也非契约型的违反个人之间关系行为作出的反应，在侵权法中得到了最高度的彰显。
在本文中，我要探究这两种理论路径之间的关系。我要提示并在那些导引出现代盎格鲁？撒克逊私法的诉讼形式中寻找出其普通法上的前辈。我还要指出：这两种路径长久同生共存，数个世纪以来彼此影响着、进而塑造了对手，这种状况一直持续到今天仍然如此。
在最近一次纪念拙著《意外的代价》出版三十五周年纪念会议上，朱丽叶斯？科尔曼声称，尽管不能构想法律的疆域中没有刑法和合同法，但是却是可以构想一个没有侵权法的法律世界。
他进一步暗示道，体系构建者已经接近于按照他的说法那般重新构化设计出法律世界的样貌。他还说如果事情真的要这样发生；义务关系在个体化的矫正正义深化中主张并且扩展个人责任，如果对义务关系坚持消失的话，就会失去一些具有重要意义的东西。由此产生的沟壑将必须被填补，因为如除非如此，否则法律上人与人之间的关系将会消失。法律的另一领域将会不得不考虑其自身的几个问题：一是义务，二是对此义务的违反，三是导致发生，四是损害结果；这也就是学生用书对责任的定义。同样也需要用某种方式、在某个点上重新建立起这个高度个人化、相互连结的理论结构。
当时我的反应是：是的，所有这些都可以来自侵权法，但是侵权法却不会退而消亡。因为对我来说，侵权法的本质并不是一组相互连结的理论、也不是被认为理所应当由这些理论代表的价值观念；不，对我来说侵权法的本质特征是责任规则。在我看来，侵权法和责任规则是介于合同法和刑事法律/管制法律之间的法律。
合同法体现了最为自由的一组关系，一旦政权承认并给予这组关系中的一项权利（entitlement），那么这一权利的移转就只能够按照个人之间决定的价格在当事方之间由协议完成。管制法律或刑事法律代表了最具连带性的一组关系，国家在其中不但要决定谁拥有什么，还要决定，除去、转让或剥夺这一权利时需要付出的受到什么样的刑事惩罚痛苦。
侵权行为和其他的相关规则允许自愿转让或者消灭权利，只要由连带方式决定的价格被评估为转让或消灭的结果。在侵权行为中，权利移转或者消灭的条件是只要有人愿意支付由国家确定的损害赔偿金额。也就是说，只要有人愿意支付由连带方式确定的价格即可。这个由连带方式确定的价格可以是由个别情况做出的赔偿也可以是数额超高的赔偿，但是这既不是刑事惩罚也不是影响当事方事前约定行为的数额。这是介于刑事法律和契约之间的，改变、摧毁或者移转权利的方式。
我曾陷于沉思：如果那就是侵权法，它不比合同法有更大的濒临绝迹的危险。合同法并不以个别化的（可变的）学说规则为显著特点；而是以个人必须通过相互协商移转权利作为其显著特征。侵权法也不比刑法有更多陷于绝迹的危险，刑法并不是任何一组特定的刑法规则为其特征，而是将其显著性表现为国家不但要决定谁拥有什么还要决定，如果发生的话，在权利之间究竟会发生什么样的变化。
侵权法看待问题的方式体现在确定权利组规则上，在所有权可以不作为当事方直接协议的结果而发生移转也可以不作为国家做出的决定的结果而发生移转，而是以作为当事方参加按照由国家确定价格进行收费的各种活动的自愿性的结果发生权利移转。而这一价格即限定交易发生的数量和类型也许可这种交易本身。
就像我在一篇题为“侵权——混合社会中的法律”[1]中说的，“所有的社会在任何时代都使用这三种手段”。因此，在最具自由放任色彩的十九世纪，不同的社会都拥有了刑法。而那些最具社会主义色彩、连带主义的社会中产生出了一些合同法。所有这些法律，在许多方式上，都采用了中间立场。无论是否是允许按照集体连带方式确定的价格支付而移转权利还是通过侵权法移转权利，法律都使用了责任规则。而且，我们的社会已经变得更具社会民主色彩，更混合化、因此通过侵权法的方法，非但远没有消失，反而成为我们社会法律架构中主导要素之一。侵权法成为比其他方式中的任何一种都更为重要的方法。
这个视角让我回想起伟大的法律学者里昂.利普森（LeonLipson）所作的评述。他说，大多数十九世纪西方的法哲学家来自合同法领域；于是合同法成为了范式，是当时这几种路径中最为流行的。他又说，大多数来自所谓的社会主义国家的法哲学家都来自刑法领域（利普森的领域是苏维埃法）。在这些国家占主导地位的集体连带的进路，这些国家中处于引导地位的思想者头脑中也是集体连带进路。他想知道在现代社会民主国家中，法律哲学家是否会来自侵权法领域。[2]
但是是否就是这责任规则的关系为侵权行为刻画了最为明显特征？要我说的话，情况就是如此。是否真的如此抑或只不过是个体化的矫正正义的延续刻上了义务关系的特征，是一种义务的违反，带来一种必须纠正引起的损害？也许从历史上看，其实恰似一个所有这些内容的综合混杂。
让我回到最为重要的普通法侵权案例之一也是最为重要的诉因之一斯科特诉牧羊人案（Scottv.Shepherd，3Wils.403，CommonPleas1773）中。该案判决于一七七三年，早于《国富论》和《独立宣言》出版三年。
那件案子中发生了些什么？所有的侵权法学者对此耳熟能详。有人，也许是个孩子，也许是个智力上有残疾的人（并不清楚，但那人有个监护人），抛起了一个点燃的炮仗。（我在上课时总是说，一个点燃的章鱼，因为燃放鞭炮听起来就像是章鱼的声音，我头脑中的图像就是有人把点燃的章鱼扔到了人群中）。有人看到鞭炮扔向他，立刻把它转抛开去朝向别人。其他人也这样做。鞭炮不断爆炸，对该案的原告造成了人身伤害，于是他起诉了第一个往人群里扔鞭炮的人。
对最初的投掷者提起的正是侵害之诉（Trespass），但是问题在于本不该按侵害之诉（Trespass）提起，为什么呢？因为侵害之诉（Trespass）是为直接人身伤害设置的诉因，本案中的人身伤害并不符合过去对“直接”的定义。那时候，只要诉因是侵害之诉（Trespass），意图就不是重要的，过错也好，不含无过错也好都是无关紧要的。如果我打了你，你有权从我这里取得回复赔偿（看上去是不是很像是一种讨厌的矫正正义，实际上也确实如此）。但是人身伤害必须是直接造成的。
然而，间接侵害之诉（Trespasson the Case）也不存在。这类诉因只对特定的人身伤害种类，无论是直接还是间接伤害，也无论是有过错还是不含过错。这样，可以以间接侵害之诉（Case）为诉因起诉滋扰责任或旅馆经营人的责任。间接侵害之诉（Case）也可作为丈夫与妻子或主人与仆人责任的诉因。间接侵害之诉（Actiononthecase）中过错并不是必要的要素。而且伤害可以是直接的也可以是间接的，间接侵害之诉（Case）都可为其提供回复赔偿。间接侵害之诉（Case）因其可覆盖面很广而被称作为兜底诉因。但是就像我希望指出的，间接侵害之诉（Case）其实完全不是一个兜底诉因。而且有一件东西间接侵害之诉（Case）是不能涵盖的，那就是故意实施的过错行为。
斯科特诉牧羊人案（Scottv.Shepherd）中存在的是故意的、非直接致损的过错行为。它既不属于侵害之诉（Trespass）也不属于间接侵害之诉（Case）。对于十八世纪的法官来说，这样的结论就显得荒诞。为什么如果原告方是被出于过失的行为间接地导致了人身伤害就可以获得回复赔偿，而如果是被故意行为间接导致了人身伤害就不能能够获得回复赔偿？这完全说不通。如果法官看来事情讲不通的话，他们通常就会对此做点什么，尽管他们经常并不怎么清楚自己在做什么或者自己为什么要这样做。不过他们确实是在努力对自己面临的情形形成合理的看法。
斯科特诉牧羊人案（Scottv.Shepherd）时代的法律完全说不通该案。于是一些法官尝试创造一些新的法律类别以便允许进行回复。其他的法官则试图把事实装入旧的类型中去以便回复赔偿成为可能。这些法官说，这就像是弹力球一样，因此损害是直接的（实际上不是如此）。但是布莱克斯通当时也在庭，他说：不，不，不，事实与诉因并不相符。我不想改变法律。
如果该案当时是以间接侵害之诉（Case）起诉的话，引起的反应很可能也会如此。一些法官会说，既然肇事者需要有监护人照顾，那就不算真的存在“故意”；因此我们可以允许以间接侵害之诉（Case）为诉因。法官会做延伸因为他们相信如果不给出回复赔偿的话就会让事情走向荒唐。
但是人们必须总是询问什么时候才是事情呈现出荒唐的一面，为什么当时是这样的？是如何会发生这样的事情，让十八世纪的法律走向产生一个看上去如此傻呆的法律？通过想一遍这种法律的呆傻，我相信我们能够明白理解矫正性正义和体系构建之间的关系。
我要提醒读者的是以侵害之诉（Trespass）完全只是归属于矫正正义之下的一个诉因。它的逻辑是这样的：你对我造成了直接的伤害，因此我有权从你这里获得赔偿。这和你是否有过错无关，无论你是否没有过错，无论伤害是故意、过失、或任何其他形式造成，我都有权要求你对我赔偿，就因为你直接对我实施了伤害。
为什么需要规定直接致伤害这一要件？是因为必须对矫正正义施加一点限制，否则的话，如果没有过错要件进行限制或失去类似于直接性和近因要件这样的限制，我们所有人都要对世界上任何地方的所有事情负责。因此就很容易理解：在早先的社会中，如果你造成了我的人身伤害，矫正正义就给予我绝对的权利从你那里获得回复；但是只是在伤害结果与你的行为具有紧密联系的情况下才如此，换句话说就是具有直接性。同样能够理解的是这样一个社会不会对有过错或无过错特别地关注，阻遏和惩罚对回复的权利影响甚微甚至没有影响。这不是社会是否希望惩罚某些人与否的问题。一个直接致害人可能完全没有过错。社会也完全不想阻遏这类伤害的发生。这完全是事关个人化的、自然人之间的关系。[3]
通过侵害之诉（trespass）实现的矫正正义并不是我们先祖的侵权法所唯一要调整的事情。早期社会想要阻遏或者限制的行为数量还有很多，这类行为出于安全需要。普通法希望旅店的经营者能更小心仔细。普通法希望限制垃圾处理厂排放臭味的释放量。它希望雇主更为小心谨慎，要他们为其雇员施加的成本负责。普通法对所有这些都很看重。
普通法所追求的阻遏（威慑）是类型化的阻遏（威慑）。体系构建者将其看作是通向由责任规则实现的成果的关键。通过对人群或类别征收经由连带方式确定的价格，产生出引起阻遏效果的诱因的做法，能使人们在这些环境中的行为更为谨慎小心。而这些行为又不能、也不应当由刑法来触及。
早期的普通法社会并不打算因为有人偷了客人的物品就绞死旅店经营者。普通法也不打算因为妻子的过失行为而鞭打丈夫，也不愿意因为雇员的粗疏不当而抽雇主鞭子。他们只是想要产生阻遏效果，但不愿对其进行刑事惩罚。这类诉讼的基础就在这里。这也就是为什么间接侵害之诉（case）完全不可能是兜底诉因的理由。它自有其节奏和理性。
对受害人进行赔偿并不是其中必须具备的一环。在同一时间出现的类似于侵权的救济制度也许根本还没有考虑到赔偿这回事情。如果小偷没有被抓到的话，就对郡分区（the Hundred）进行损失评估，郡分区为盗窃赔偿一定数目的费用（thievery）。但是这笔钱并不一定会交到财产被盗人手中。赔偿并不是事情全部方面的核心要素。这并不事关某些人的回复赔偿权利。它走的是体系构建的路子而不是矫正正义的思路。那么为什么当时按照间接侵害之诉（Case）提起诉讼确实会给予受害人从旅店经营人、丈夫或滋扰他人者处主张回复救济？我猜想给予这项权利的原因是，为受害人提供回复赔偿是完成构建体系第一条效率极高的方式。[4]
如果允许自然人个人提起回复赔偿，受害人就会自己提起诉讼而损害的成本会加到特定活动中去，而那些活动正是初级体系的建构者想要对其征收费用的活动。这就像是有了一位在私人部门工作的检察总长。各种类型的赔偿并不是在间接侵害之诉（Case）制度产生的开始阶段就打算好的，赔偿制度只不过是对特定活动征收其产生的费用的有效方式。[5]
但是又发生了什么呢？即使是为了实现赔偿以外的目的；一旦允许人们因为人身伤害而提起回复赔偿，受害人很快也就习惯了得到回复赔偿。他们开始把这看作是一种自己的权利。我由于你的过失受到了人身伤害，我能起诉。要求回复赔偿，这是我的权利。我在丈夫与妻子，主人与仆人的关系中遭到了人身伤害。不管怎样：我有权要求获得回复赔偿。
我能取得回复，这是我的预期。很快取得回复就成了我的权利。当它成为权利时，就很容易地成为了社会对矫正正义观念中的一个部分。人们开始相信他们不但在受到直接人身伤害（不论是否存在过错）时有矫正正义下取得回复的权利，而且他们有在受到人身伤害时在矫正正义下获得完整赔偿的权利，无论伤害是直接还是间接的，是出于过失，或是出于某人作为旅店经营者或者滋扰行为的始作俑者实施的行为，或者作为丈夫与妻子关系的某种结果。