我国股东派生诉讼中的原告资格问题研究

    （二）提起派生诉讼之后原告资格规定不足之处
 
    我国《公司法》在派生诉讼股东原告资格问题上侧重于诉讼前股东资格的规定，忽视了派生诉讼中股东资格的研究。其中重要的一项制度没有涉及，即我国现行公司法关于派生诉讼期间原告能否转让股权没有规定。若某一股东在穷尽了公司内部救济后向人民法院提出派生诉讼请求后，判决之前，将自己所持有的股权或股份进行了转让，这时派生诉讼的原告已经与公司没有任何利益关系，根据人趋利避害的利益本性，既然公司的利益已经与原告没有关系，原告不能尽其所能去维护公司利益。也就是说如果在派生诉讼期间，如果允许原告转让其股权势必会造成无法完全代表其他中小股东利益的情形，同时由于其趋利避害的本性，也无法尽其所能去维护公司的利益，最终无形中会损害公司和中小股东的利益。当然，原告的股东资格必须存续于整个派生诉讼这一原则，并非绝对，如果原告股东资格的丧失由于公司控制者违反信托义务或者由于被起诉的诈欺性兼并而引起，则不在此限。 [vii] [vii]
 
    四、完善股东派生诉讼原告资格规定的建议
 
    对于以上关于股东派生诉讼原告资格规定不足之处的分析，笔者认为如果想使我国股东派生制度发挥更好保护中小股东利益防止滥诉、促进企业健康、持续、稳定发展的作用，必须完善以下几个方面。
 
    1. 我国立法可以借鉴英美法系确立的原告股东必须能够公正、充分地代表公司和其他众股东利益的规则。实践中可引入“净手规则”，即提起派生诉讼的股东必须对董事的违法行为没有明确的赞成、批准或者默认。如果违法行为发生后，股东已经赞成、同意或者批准了该种行为，则因其欠缺“纯洁的手”而不享有股东派生诉讼提起权。另，如果股东单独为自己利益而提起股东派生诉讼，则法院应不予受理。
 
    2. 我国可以借鉴美国的做法，除法律另有规定外，提起派生诉讼的股东不仅应该在不正当行为发生之时具备股东资格，即起算点应该在不正当行为发生之时；同时也应该提起股东派生诉讼之后，判决之前具备股东资格。
 
    3. 建议完善我国现行公司法对于股份有限责任公司股权继承的规定，并批判的吸收美国做法，规定只要继承前股东资格已经符合法律持股时间和持股数量的规定，则继承后的股东也应当拥有提起股东派生诉讼的原告资格。
 
    4. 建议允许关联公司享有股东权并符合我国持股时间和持股比例的股东拥有提起股东派生诉讼原告资格。这样虽然在一定程度上扩大了股东派生诉讼原告的范围，但是从督促控制公司和其董事以及从属公司负责人正当行使权力、妥善履行义务、对从属公司损害公司利益施以救济等角度考虑，有助于避免相互持股的关联企业之间出现负责人相互勾结、损害公司和股东利益现象的发生。
 
    5.建议放宽我国股份有限责任公司中无记名股东持股时间和持股数量上的要求。虽然一定意义上放宽原告资格股东的要求，有可能意味着滥诉率的增加，但是，我们不能因此剥夺此部分股东所享有的提起诉讼的权利。为了鼓励无记名股东通过诉讼维护公司和其他中小股东的权利，结合无记名股票的特点，在制度设计上，可以对无记名股东的持股时间不做要求；但为了在一定程度上避免滥诉，可以在持股数量上要求严格一些，如可以要求无记名股东单独或合计持股数量达到2%以上。
 
    6.建议在股东派生诉讼提起之后，要求除了由于公司控制者违反信托义务或者由于被起诉的诈欺性兼并而引起或者其他特殊情况，不得转移其股权。
 
    根据以上建议，笔者认为公司法第一百五十二条可以表述为：第一款，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的任一股东；除第A条规定外，股份有限责任公司自公司法第一百五十条规定的不当行为发生之时到提起诉讼时连续180日以上，单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东包括关联公司的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。第二款，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。第三款，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
 
    另外建议新增三条股东派生诉讼相关条款。A条（建议新增条款）：第一款，无记名股东只要达到单独或合计持有公司百分之二以上股份即可有权提起股东派生诉讼。第二款，通过继承称为股份有限责任公司的股东，持股时间的起算日期可溯及至继承之前。B条（建议新增条款）：提起股东派生诉讼期间，除了由于公司控制者违反信托义务或者由于被起诉的诈欺性兼并而引起或者其他特殊情况，不得转移其股权。C条（建议新增条款）：提起股东派生诉讼的股东必须能够公正、充分地代表公司和其他众股东利益。
 
    五、结语
 
    正所谓“没有不好的法律制度，只有不好的制度设计”意思是说，相对完善的法律制度设计是一部良法的基础和前提，同样要使股东派生诉讼制度更好的发挥作用以实现其立法目的，就必须在法律上对能够提起股东派生诉讼原告资格进行合理的制度设计，特别是在我国这样一个公司制度和公司相关立法都不够发达和完善的国家，对股东派生诉讼进行有效的法律规制就更显得尤为重要，否则，不仅无法实现该制度的立法目的，还很有可能引发其他的立法问题和社会问题。
 
 
 
注释:
  [i]赵旭东：《公司法学》（第二版），高等教育出版社，2006年版，第309-310页。
  [ii]王保树：《实践中的公司法》，社会科学文献出版社，2008年9月第1版，第420页。
  [iii]刘俊海：“股东代表诉讼提起权比较研究”，载中国法学网www.iolaw.org.cn2010-12-24访问
  [iv]赵旭东：《公司法学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第310页。
  [v]赵旭东：《公司法学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第310页。
  [vi]刘俊海：“股东代表诉讼提起权比较研究”载中国法学网www.iolaw.org.cn2010-12-24访问
  [vii]刘俊海：“股东代表诉讼提起权比较研究”载中国法学网www.iolaw.org.cn2010-12-24访问