集团诉讼在德国：“异类”抑或“蓝本”？（下）

关键词: 集团诉讼/消费者保护/大规模侵害/示范诉讼

内容提要: 德国学者关于美国集团诉讼的研究始于1970年代初期。这类研究在1970—1980年代主要集中在消费者保护领域，在1990年代，则主要集中在大规模侵害领域。进入21世纪，德国法学家提出了一系列系统改革德国群体性诉讼制度的立法建议，其中的某些内容已经被最新立法所采纳。可以肯定的是，虽然德国法学界一直拒绝在德国引入集团诉讼，但德国群体诉讼制度的发展其实已经受到了集团诉讼的影响。对于德国法学家来说，集团诉讼是异类，也是蓝本。
 
 
四、集团诉讼与大规模侵害
      由于在《反不正当竞争法》中引入群体性损害赔偿之诉的立法动议落空，德国学者关于消费者保护领域群体性救济机制的研究也陷入沉寂。不过，与此同时，另一个领域的群体性救济研究逐渐兴起。这个领域就是大规模侵害。所谓“大规模侵害”（Massenschaden或Groβschaden），简单地说，就是指大量人群因为同一事实原因而遭受的一系列、连续性的损害。通常被归入这类侵害的有工业事故、生产和制造责任、海洋及环境污染、大规模公共交通事故，等等。与消费者侵害不同，在大规模侵害中，尽管受害者同样人数众多，但单个受害者所受侵害数额较大，一般不能归入“小额、分散性侵害”之列。另一方面，在德国法上，大规模侵害法律救济面临的处境也不同于消费者保护。这些区别，都使得这一领域的研究呈现出许多不同于消费者保护领域的特点。
      在德国学者中，较早关注大规模侵害法律救济问题的是Koch。在1987年的著作中，Koch指出，在行政诉讼法领域，为了应对越来越多的群体性事件，德国立法者采取了一系列措施；在民事诉讼中，大规模侵害的发生同样频繁，却没有相应的救济机制。Koch认为，行政诉讼程序中的指定代表人、示范诉讼制度，对于大规模侵害引发的民事诉讼同样适用。[1]在其1994、[2]1997、[3]1998年[4]关于大规模侵害的专题研究中，Koch重申、发展了这一观点。他尤其指出，对于大规模侵害，示范诉讼具有特别的优势，因为，经由示范判决对于大规模侵害中的共同事实和法律问题的确认，只需要有限的资源就可以解决大量受害人的救济问题。
      不过，无论是Koch的研究，还是Kastle1993年的研究，[5]其关注重心都不在诉讼程序，也没有发展出一种针对大规模侵害救济的程序法方案。这样的方案直到1996年才由Haβ第一次提出。在一部以“群体诉讼”为题的学术著作中，Haβ自然无法回避集团诉讼的话题。他指出，在德国，几乎所有研究集团诉讼的著作都会得出“在德国诉讼法不能引入集团诉讼”的结论，理由无外乎：其一，这种制度只有在美国法的特殊背景中才能被解释；其二，这种制度与德国法存在根本性的冲突。在Haβ看来，这两种质疑都不成立。集团诉讼不能仅仅通过美国诉讼规则的个性化特点来解释，在德国法中也能找到具备集团诉讼某些要素、并且已经成为立法规范对象的调整手段。集团诉讼与德国法官的地位以及德国民事诉讼的目的并不冲突，引入一种类似的群体性诉讼制度并不以同时引入律师胜诉酬金制为前提。如果说在消费者保护领域，由于立法者的选择，已经没有提出进一步立法建议的空间，那么对于那些形形色色的“群体性个人利益”的保护，则完全可以提出这样的建议。[6]Haβ的建议就是在德国引入一种针对大规模侵害的群体诉讼（Gruppenklage）。这一建议的灵感来源有两个：就诉讼参加和判决效力的扩张，放弃了美国集团诉讼建立在强制参加基础上的选择退出制（opt-out），而选择了类似英国代表人诉讼的选择进入制（opt-in）；在具体程序设计方面，借鉴了德国《行政法院组织法》（93a VwGO）规定的示范诉讼。诉讼程序分启动阶段和审理阶段。在启动阶段，大规模侵害的受害人向法院提出申请，请求以群体诉讼方式审理其案件。法院接到申请后，需要审查：（1）受害人数额是否达到法定最小数额；（2）单个请求额是否达到法定最小数额；[7]（3）受害人请求是否属于同一类型。为此，法院需要在报纸上公告申请，以便更多受害人知悉并参加诉讼。经过法定期限，如果有足够符合要求的受害人参加到诉讼中来，则法院裁定批准申请，就该案适用群体诉讼程序。在审理阶段，法院只对一个示范诉讼进行审理，其判决构成此后处理所有其他案件的基础。该示范诉讼由法院选择，法院在做这种选择时，要综合考虑案件的代表性和原告的条件。示范诉讼的审理，遵照民事诉讼法的一般规定进行；但是，为了给其他个人请求的处理提供一个事实和法律的基础，就示范诉讼不允许和解。示范诉讼判决后，法院对其他平行案件进行后续审查。这一审查，主要是“同类性审查”，不涉及已经在示范诉讼中审理过的事实和法律问题，当事人一般不允许提出新的事实主张——除非该主张与示范诉讼中已经裁决的事实存在决定性差异。就后一类主张，按照普通程序进行证据调查。特别重要的是：在整个诉讼过程中，单个受害人都有权选择是加入群体性诉讼，受示范判决的约束，还是通过个人诉讼解决自己的纠纷。此外，为了强化群体当事人的诉讼地位，Haβ建议允许受害人组成利益团体进行诉讼，或者授权现有团体提起诉讼。为此，需要改革《法律咨询法》第1条，赋予这类团体代替他人进行诉讼的资格。[8]
      在1998年的第62届“德国法学家大会”上，德国学者关于大规模侵害法律救济问题的讨论达到了高潮。[9]在von Bar向大会民法组提交的总体报告中，美国集团诉讼、英国代表人诉讼以及在瑞士提出的群体诉讼建议都受到了关注，但又都被一一拒绝。报告人就此提出的理由是：选择退出制（optout）的集团诉讼模式（以及瑞士学者建议的类似模式）与德国宪法第103条第1款规定的听审权保障以及德国民事诉讼的处分原则冲突；假如按照德国法的要求对所有诉讼参加人送达，又因为成本过高而极不现实——这一问题对于英国的代表人诉讼同样存在。另外，律师胜诉酬金制被认为是阻止德国引入集团诉讼的另一个理由。报告人的建议是：仿照《行政法院组织法》第93a条（93aVwGO），在民事诉讼法中规定一种依职权启动的示范诉讼程序。报告人认为，由于示范诉讼的结果约束其他同类诉讼，这一程序在诉讼经济和判决统一方面具有明显优势。而由于其他诉讼的原告有机会主张其案件其实与示范诉讼不同，宪法关于法定听审权的保障也得到了满足。[10]Müller在其主题发言中，也提出了类似的建议。[11]
      Stadler提出了另一种建议。Stadler认为，德国现行法没有提供一种针对大规模侵害的群体性救济程序。但就von Bar建议的强制示范诉讼，她指出，在职权调查原则主导的行政诉讼程序中，这种依职权启动的示范诉讼程序对于其他诉讼的约束力及其对于其他案件当事人举证权的限制，是宪法允许的；而在采处分原则的民事诉讼中，则不能对当事人的举证权作同样的限制。这种情况下，如果在民事诉讼中引入行政诉讼法上的强制示范诉讼程序，意味着要对民事诉讼的基本结构作重大修正。此外，行政诉讼中的示范诉讼是与行政诉讼法上的管辖规则配套的，在民事诉讼中，除非同时规定大规模侵权损害赔偿之诉的专属管辖，否则引入示范诉讼程序毫无意义。[12]而就在德国引入美国集团诉讼的可能性，Stadler认为，德国学者已经作出了一致否定的回答。最重要的理由是：在法定期限届满之后假定受害人参加诉讼的做法，与德国宪法确认的当事人处分原则——按照这一原则，只有当事人本人能决定是否提起诉讼——及法定听审请求权保障明显冲突。但她同时指出，一种选择进入（opt-in）基础上的自愿参加，则可以避开上述非议。[13]基于这种认识，Stadler建议引入一种“德国自己的群体诉讼制度”。其要旨是：通过一种选择进入（opt-in）基础上的诉讼参加，对大规模侵害中共同的事实和法律问题进行一次性判决，并以此约束所有诉讼参加人。这种程序因至少20名原告的申请而启动。[14]该申请向对该案件享有专属管辖权的法院[15]提出，内容可以是要求法院就被告责任作出基础判决——比如在环境责任案件或者在空难之类的一次性事故案件中，也可以是要求法院确认某个对所有个人请求同等重要的事实，或者裁决某个对所有受害人同等重要的法律问题。此后的程序分为两个阶段。第一个阶段，法院审查申请是否符合条件，并以特定方式公布申请，以便召集更多受害人在其确定的法定期限内参加诉讼。期限截至后，法院或者其事先指定的代表召集全体原告大会，选定一到两名原告代表，代表全体原告进行接下来的诉讼活动。在第二个阶段，法院按照民事诉讼法的一般规定，对案件进行审理。在审理过程中，原告代表人只有在撤诉或者达成和解时才需要获得原告大会的同意。如果没有这样的合意达成，则法院最后作出的裁判对全体原告有效。由于该判决可能已经对被告责任作出了一次性的判定，可能有大量的个别诉讼在法院外解决。必要情况下，个别原告可以就其损害赔偿请求权的数额请求法院作出个别判决。在整个群体诉讼过程中，个别受害人仍然可以提起单个诉讼，但是法院将依职权宣布该诉讼中止，直至群体诉讼的判决作出。Stadler认为，这种形式的群体诉讼一方面避开了美国集团诉讼的强制参加，符合德国民事诉讼法上的处分原则；另一方面，由于群体诉讼在诉讼费用方面的巨大优势，足以吸引大量——理想状态下是全部——原告参加诉讼。作为替代方案，Stadler建议，如果德国立法者无法引入上述群体诉讼程序，则可以修订《法律咨询法》，允许因为某一具体事件导致的大规模侵害的受害人组成利益团体（Interessengemeinschaft），代表全部受害人进行诉讼。通过这种形式，大规模侵害的原告同样可以享受集合性程序的众多优势。[16]
      从大会讨论记录获得的印象似乎是，Stadler的建议激起了更多与会者的批评。一些学者的批评，只是因为他们反感一切与集团诉讼（class action）看上去相似的事物。[17]而实务界人士的反对，则是因为在他们看来，大规模侵害事件在德国并没有引起恐慌——大公司和保险公司处理这类事件的实践值得尊敬，并没有另外引入一种诉讼程序的必要。[18]针对前一种态度，Stadler一再强调，她建议的是一种“自成一体的群体诉讼程序”，这种程序与美国的集团诉讼“其实根本没有关系——尽管二者名称听上去接近”；[19]而就“德国不能引入集团诉讼”这一点，与会学者可以很快达成共识。[20]针对来自实务界的批评，她则指出，尽管德国大规模侵权领域的法律实践运转良好，但并不表明在这一领域就不会出现问题。一旦问题出现而立法者却没有做好准备，就可能引起非常严重的后果。出于面向未来的考虑，法学家大会应当建议立法者就大规模侵权采取措施；而与实体法领域的改革相比，在程序法领域采取措施显得相对简单。为此，她提到了日本的例子：日本同样拒绝了美国的集团诉讼，而她的建议很大程度上正是以日本法为蓝本的。[21]
      在大会民法组对各项提案的投票中，“现行民事诉讼法不能提供有效解决大规模纠纷的机制”的提案以21票赞成、29票反对、1票弃权被否决；“拒绝在德国引入美国蓝本的集团诉讼”的提案以49票赞成、1票反对、2票弃权的压倒多数获得通过。关于诉讼程序的三项提案中，von Bar提出的强制示范模式以9票赞成、31票反对、8票弃权而被否决；Stadler提出的准入制群体诉讼模式以19票赞成、17票反对、16票弃权的微弱多数而被通过；Koch提出的“法院为受害人指定受托人（Treuhander）参加侵害数额的计算，并对过程进行监督”的建议[22]以5票赞成、36票反对、10票弃权而被否决。作为替代性方案，“如果不能引入一种示范程序或者群体诉讼程序，则建议立法者修改《法律咨询法》，授权受害人仅为实现某种具体大规模侵害导致的请求权而组成利益团体”的建议以31票赞成、14票反对、5票反对而被通过。[23]综观全部投票结果，不难发现，至少在当时，多数学者并不认为存在就大规模侵害进行专门诉讼立法的必要。[24]
      综上可见，在大规模侵害领域的研究中，德国学者一如既往的保持了对集团诉讼的拒斥；与此同时，他们也开始提出了自己的群体性诉讼方案。在这些方案中，已经逐渐形成两种清晰的思路，即示范诉讼（Musterklage）模式和群体诉讼（Gruppen-klage）模式。前一种模式由Koch较早提出，经过Haβ、von Bar等人的发展，加之这种制度已有现行法作为蓝本，[25]已经成为一种有力的法政策学建议。后一种模式最先由Haβ提出，Stadler剔除其中示范诉讼的成分，将其改造为一种“纯正的群体诉讼”制度，在第62届德国法学家大会上提了出来。与前一个10年相比，德国学者关于群体性诉讼的研究无疑取得了长足进展；而美国集团诉讼不仅为这类研究提供了比较法资源，更为上述诸种建议提供了灵感源泉。
五、系统化建议，“修补式”立法？
      第62届德国法学家大会之后，德国学者关于群体性诉讼的研究进入另一个阶段。在这一阶段，一些学者系统提出了德国群体性诉讼制度建构的建议。其中比较有代表性的著作有三部。
      第一部著作是“马普外国私法与国际私法研究所”接受联邦德国司法部委托完成的题为“民事诉讼中利益合并的法律形式——团体诉讼与群体诉讼”的研究报告。[26]在报告中，作者对英国法上的代表人诉讼，法国法、希腊法、荷兰法、西班牙法上的团体诉讼，美国法、加拿大法、瑞典法上的群体诉讼进行了介绍，并在比较研究的基础上，就德国法的改革提出了13条建议。[27]这些建议中，特别引人注意的是“引入针对损害赔偿的团体之诉”和“在特定领域中引入群体诉讼”两条。就前者，作者指出，德国法将团体诉讼的适用范围限于不作为之诉，这在欧洲范围已经成为例外。为了给受害人提供更加有效的法律保护，应当允许团体就其保护范围内的个人损害提起损害赔偿之诉。经团体之诉胜诉所得赔偿金，应当在法院主持下，在受害人中分配；只有当这种分配因为通知困难而不可能、或者不经济时，法院才可以根据起诉团体的提议，判定将该赔偿金用于与诉讼相关的公益目的。就群体诉讼，作者认为，相比美国的集团诉讼，加拿大安大略、英属哥伦比亚、魁北克省的群体诉讼模式更具有借鉴意义，因为，加拿大的民事诉讼模式与德国相似，而且其群体诉讼法运行良好。在作者看来，群体诉讼只有在其判决对所有群体成员都有效时才有意义。因此，在群体诉讼中，判决效力的自动扩张是必须规定的条款。这就意味着，除非群体成员申请退出，否则群体诉讼的判决将对所有群体成员生效。就群体诉讼的适用范围，作者认为，在德国首先应将其限定在特定领域——比如资本市场法（存款人和投资者保护）和产品责任法，以便观察其与德国的法律传统、经济和社会条件是否相容。而在大规模侵权领域，比如飞机失事、足球场看台坍塌之类的大规模事故，由于个人侵害数额足够大，个别受害者并不缺乏提起诉讼的动力，没有引入群体诉讼的必要。[28]
      第二部著作是Tobias Br nneke主编的《民事诉讼中的群体性利益保护》。[29]作为一部会议文集，其中Stadler的书面报告《民事诉讼中消费者利益的集合》最为重要。这篇报告回答的问题是：是否要在德国引入一种群体诉讼；以及——如果对第一个问题的回答是肯定的，那么——这种群体诉讼应该是何种形式的。[30]在报告中，Stadler除了就她在第62届法学家大会上提出的引入群体诉讼的建议进行了再度论证以外，又进一步提出了示范诉讼的替代方案。通过诉讼协议提起示范诉讼的实践在德国民事诉讼中久已有之，但由于缺乏相关规定，其适用存在很大难度和不确定性。为了消除这种状态，Stadler建议立法者明确承认此类协议；同时承认被告的处分自由，即由其本人决定示范诉讼判决对哪些具体案件或者哪些具体事项具有效力。但此类合意以原、被告之间的协作为前提，而这在涉及大量受害人的大规模、连续性侵害以及小额侵害中，并不现实。为此，可以仿照奥地利，赋予团体代表受害人与被告达成示范诉讼协议，进而提起示范诉讼的资格。根据现行法，团体示范诉讼的判决只约束团体和被告，但通过修改上诉规则，允许该类案件一直上诉到终审法院，可以使这类判决获得“事实上的先例效力”。在未来的个人诉讼中，是否援引该判决由受害人自行决定。Stadler认为，这种替代方案的好处是立法成本很小。立法者只需要修改《法律咨询法》，授权《一般商业条款法》第22条意义上的法定团体为其成员主张权利，同时对民事诉讼法上的时效条款、上诉规则稍作补充即可。[31]
      第三部著作是Micklitz和Stadler主持编写的《信息与服务社会中的团体诉讼法》。[32]在这部近1500页的研究报告中，作者对欧美各国群体性诉讼制度进行了全面比较，并在统合德国法上现有的群体性救济机制与相关法政策建议的基础上，提出了制定一部“团体、示范、群体诉讼法”的系统建议。[33]除了传统的团体不作为之诉外，该法案中还包含以下新的诉讼形式：（1）团体提起的给付之诉。这种诉讼的具体形式可以是示范诉讼，也可以是集合诉讼（Sammelklagen），其中，前者可以经由受害人让渡请求权实现，后者则可以通过授权团体收集诉讼而实现。这种诉讼适合那些事实和法律问题相同的大量请求权，并且可以对这类案件的法院外和解提供支持。（2）团体撇去不法收益之诉（Absch pfungsklage）。对于那种受害人通常保持消极的小额、分散性侵害，需要授权团体提起撇去不法收益之诉。这类诉讼的目的不是对个别受害人进行补偿，而是制止非法行为，保护公共利益。基于这种定位，胜诉所得并不归还个别受害人，而是建立一个基金，用于将来的追诉活动。（3）群体诉讼（Gruppenklage）。这种诉讼使得大量同类请求权在诉讼经济和司法资源节省的基础上得以统一实现；同时，由于回避了美国集团诉讼的某些缺点——比如律师胜诉酬金制和受害人强制参加，也与德国的法律背景和宪法要求更加协调。
      除了以上著作，在2002年的德国法学家大会上，经济法组的讨论主题——“是否建议为保护投资者和促进德国金融重心而对资本市场和证券市场进行规制”——再次涉及群体性利益保护。在受大会委托撰写的书面报告（Gutachten）中，Fleischer建议引入一种“特定领域的群体诉讼”。他认为，美国的集团诉讼严重依赖美国现行诉讼法，如果勉强移植，将会带来抵制性反应；他同时拒绝借鉴英国授权资本市场机关代替私人提起诉讼的立法。在他看来，瑞士的投资基金法（AFG）可以为德国法的改革提供许多启发。根据该法第28条，任何一个可以证明自己对投资基金享有支付请求权的投资者，都可以要求法院指定一个代表人。这种共同代表人可以确保投资者权利的适当保护，而这种保护在没有这一制度的情况下，会因为过高的诉讼费用和对全部损害的缺乏了解而无法实现。只要该代表人行使了诉权，则个别投资者就因为构成平行诉讼而不能再行起诉。代表人获得的判决对所有投资者有效。[34]但是，Feischer并没有提出更具体的立法建议。在经济法组的表决中，“为了有效实现投资者权利而通过限定范围的群体诉讼来进行民事诉讼上的请求权合并”的建议以35票赞成、20票反对、5票弃权而通过。[35]
      就在21世纪的最初几年里，以上建议的某些部分终于进入了立法层面。首先，经由2002年生效的《债法现代化法》，修订《法律咨询法》的建议终于成为现实。根据修订后的《法律咨询法》第1章第3条第8款（Art.1§3 Nr.8），受官方支持的消费者保护中心及其他消费者团体，在为消费者保护而有必要时，可以通过吸收消费者让渡的债权提起诉讼。按照学者的解释，基于该授权，消费者团体可以提起集合诉讼（Sammelklage），也可以提起示范诉讼（Musterklage）。[36]尽管团体诉讼作为一种制度在德国由来已久，但其范围一直限于不作为之诉，而不包括损害赔偿之诉。经由2002年的《法律咨询法》修订，立法者没有创造一种新的团体之诉，但却为消费者团体集合消费者群体利益提供了可能。不过，就这种授权的实际意义，却有许多理由提出怀疑。[37]
      更重要的制度推进，是2005年10月1日生效的《投资者保护示范诉讼法》。在1998年的62届法学家大会上，许多人还不认为有必要针对大规模侵害救济进行专门立法，但几年之后，Stadler的警告不幸应验。面对德国电信案[38]带来的空前压力，德国立法者“被迫”制定了专门针对资本市场领域大规模侵害的《投资者保护示范诉讼法》（Kap-MuG）。按照该法，在一定条件下，受诉法院可以通过裁决，将针对同一被告且因同一证券违法事实而提起的大量案件移交州高等法院（Oberlandes-gericht）；[39]州高等法院在接下来的“示范诉讼程序”中，对案件涉及的共同事实和法律问题加以处理，处理结果约束所有在示范程序中登记的案件。具体诉讼程序分为三个阶段。第一个阶段以原告向受理案件的州法院提起“示范裁决申请”（Muster-feststellungsantrag）而开始。州法院收到申请后，在联邦电子公告系统发布公告，以便更多原告提出申请。在第一份申请提出之后的4个月内，如果在联邦电子公告登记的申请人数超过10人，州法院作出移送裁决（Vorlagebeschluss），将案件移交州高等法院。程序的第二阶段在州高等法院进行。在这一阶段，州高等法院确定典型诉讼的当事人，审理对所有案件共同的事实和法律问题，并作出示范判决。就该判决，示范程序当事人可以向联邦最高法院提起上诉。在第三个阶段，示范判决生效后，因为法院在第一阶段的公告而中止的个人诉讼继续进行。受理案件的州法院根据州高等法院的示范判决，就每个个案进行审理并作出判决。[40]与该法相配合，《德国民事诉讼法》新增第32b条（32bZPO），就适用《投资者保护示范诉讼法》的案件确立了专属管辖权。据此，适用《投资者保护示范诉讼法》的大部分案件[41]由证券发行人所在地专属管辖。《投资者保护示范诉讼法》只是一部试行法，根据其实施效果，立法者将在5年后决定其延用、修改或者废除。[42]
      《投资者保护示范诉讼法》的颁行表明，在学者建议的两种模式中，德国立法者选择了示范诉讼，而不是离集团诉讼更近的群体诉讼。由于这次立法改革是通过一次单独立法，而不是通过修订《民事诉讼法》实现的，有学者批评它是一次保守的“修补式改革”。[43]但也有学者认为，传统德国法上的示范诉讼，只是法院从同类案件中挑出一个或者几个进行“试验性审理”，其判决对其他包含类似问题的诉讼没有约束力；而《投资者保护示范诉讼法》中的示范诉讼，旨在为大量案件的解决确立共同的事实基础，其判决对所有平行案件都具有约束力。就此而言，这一程序的结构其实更接近“群体诉讼”——如果人们将这一概念理解为那种“只有一个或者几个原告进行诉讼，而判决效力及于大量不作为当事人参加诉讼的人群”的程序的话。从这个意义上，至少应将《投资者示范诉讼法》的颁行看作是在民事诉讼中引入群体诉讼的重要一步。[44]