金融创新产品法律责任制度的完善——后金融危机时代的反思

      三、完善金融创新产品法律责任制度的对策与建议
      市场失灵与政府失灵是国家干预经济运行的重要原因，在金融创新产品领域也不例外。金融创新产品的日益复杂为金融机构及其工作人员欺诈提供了可能，也成为爆发危机的重要原因。[11]美国次贷危机及其引发的全球金融危机表明，必须正视金融创新产品的外部性特征，特别是金融创新产品的专业性、复杂性、不透明性对于金融监管及法律责任的背离，完善金融创新产品的法律责任制度，防范系统性风险，保护消费者与投资者利益。
      （一）更新金融创新产品法律责任理念
      在金融创新产品发展过程中，金融创新与金融管制相互角逐。美国学者凯恩认为，金融创新是在法律监管的博弈中得到发展的，并称之为管制的辩证法。在这个创新过程中，始终伴随着金融机构、投资者、社会大众这三个主体间的利益博弈，政府或者监管当局则居中裁判。现代市场经济主体表面看起来具有平等的人格，或者称之为法律人格的平等，而实际上由于各种原因，包括经济条件、知识结构、信息不充分或者不对称，他们三者的人格实际上是不平等的，一些金融机构凭借其强大的影响力，游说政府或监管当局逐步放松金融管制，借创新之名推动法律的立、改、废，导致法律上的权利义务发生偏差，次贷危机给我们敲响了警钟。[12]因此，应重申市场纪律对防范金融创新产品的道德风险及保障金融业安全运行的重要意义，并更新法律责任的理念：第一，应当站在公共利益和金融业社会目标的立场上推动金融创新朝着有利于经济社会发展的方向前进，通过法律制度的设计鼓励负责任的金融创新；第二，强调金融创新产品上的权利与义务相一致，针对金融创新产品的复杂性及其在交易中的优势地位，应当强调对消费者的特别保护，加重金融机构的责任；第三，有必要加强金融监管机构对金融创新产品的监管责任，限制银行和其他金融机构承担过度风险，不能以自由市场和竞争为名放弃监管立场。[13]
      （二）明确金融创新产品法律责任主体
      在市场经济法制的理念中，职权与职责应当是统一的。在现实中，监管主体的法律责任经常被忽视，美国金融危机也暴露了同样的问题。尽管如此，美国目前的改革主要着眼于扩大监管范围和增加监管职权，仍未能解决监管者责任这一极为关键的问题。有效的金融创新产品监管体系要求监管者必须有清晰的监管权力和责任，否则，再好的制度也发挥不了实际效果。美国众议院金融服务委员会主席弗兰克2009年7月向国会提交《金融消费者保护机构法案》时指出，现有的这些监管机构没有能够保护好消费者免受放贷机构掠夺性行为的侵害，尽管早在1994年国会已经授权美联储监管抵押贷款，但是美联储在整个次贷繁荣时期并没有行使该权力，次级债成为美国金融危机的主要原因。再如美国涉案金额高达1700亿美元的麦道夫欺诈案，简单的拆东墙补西墙伎俩持续近10年，美国证监会并没有发现，令人深思。因此，有必要明确金融创新产品的法律责任主体，在赋予金融监管机构权力的同时，也规定其监管责任，对怠于行使职责的行为包括越权行为、滥用职权行为、失职行为，既要追究机构责任，也要处罚相应工作人员，既要其承担道德责任、政治责任，也要求其承担法律责任。有效的监管制度必须辅之金融监管机构及其工作人员本身的责任追究制度，否则金融创新产品的法律责任是不完整的。
      （三）增加金融创新产品法律责任形式
      金融创新产品的法律责任形式多种多样，目前包括民事责任（违约责任、侵权责任、缔约过失责任）、行政责任（行政处分、行政处罚）、刑事责任等。由于金融创新产品交易具有复杂性和高度专业性的特点，为保证市场参与者的合法利益，金融创新产品的法律责任应当突出以下几点：一是财产责任，对违法行为，特别是金融创新产品欺诈交易行为，要施加惩罚性的经济处罚，充分发挥惩罚性赔偿所具有的赔偿功能、制裁功能和遏制功能；二是资格处罚，在金融市场上，主体的资格非常重要，金融本质上就是一种信用。资格与主体的存续、行为、收益密切相关，因此一旦取消其资格就差不多等于终结其市场生命，具有较大的威慑性，而传统的其他法律责任形式可能达不到这样的效果，因此，有必要借助资格罚遏制严重的金融创新违法行为。
      （四）创新金融创新产品法律责任模式
      传统法律责任的追究模式为侵害行为——损害结果——责任承担，侵害行为人与被侵害者之间表现为直接的侵害关系。在金融创新领域，金融机构的投机行为并不是直接给广大市场参与者造成损害，而是通过制造金融风险，将金融风险扩大并传染到整个金融市场的方式，间接地给其他投资者造成经济损失，因此，适用于金融产品创新领域的责任构成应当采用新的模式即：行为——风险——责任的模式。[14]由于金融业自身的特征，金融创新产品的风险责任模式主要强调权利与义务的一致性，即享有风险带来收益的同时必须向社会承担一定的法律义务，如果没有履行该义务，则转化为相应的法律责任。在具体制度设计上，该法律义务主要包括两个方面：一是信息披露，要求金融机构应以清晰易懂、简明扼要的文字表述向客户提供产品介绍和风险揭示的书面资料，在产品销售过程中，金融机构应客观公允地陈述所售衍生产品的收益与风险，不得误导机构客户对市场的看法，不得夸大产品的优点或缩小产品的风险，不得以任何方式向客户承诺收益；二是实质监管，有的风险尽管披露了，客户未必能够理解，产品在设计之初就可能存在不公平的问题，对于这些金融创新产品简单的披露风险显然是不够的，因此必须加强实质监管，规定金融机构承担某些不得作为的禁止义务。
      （五）完善金融创新产品法律责任的归责原则
      归责原则是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的民事责任。理论上主要存在过错责任原则、过错推定责任原则以及无过错责任原则，而以过错责任原则为主，仅在例外或者法律另有规定时适用无过错原则。在法无明文规定时，给侵权责任主体施加过错推定或者无过错责任是不公平的。然而，金融创新产品允许更大的选择性（通常认为这样有好处）反而会增加复杂度和减少透明度。美国信用卡和抵押贷款，透支保护领域都存在这样问题。此外，金融创新产品自身还具有危险性，信贷衍生品的复杂性和参与其交易的人所能理解到的程度之间，存在着一条鸿沟。即便是最精明的投资者和监管者，也会对这些金融工具的晦涩难懂感到苦恼。股神巴菲特就曾经把金融创新产品的代表衍生品称作“大规模杀伤性武器”。对一些中国企业来说，国际金融危机爆发带来的最直接的冲击还不是需求萎缩，而是在金融衍生品交易上出现了巨额损失。国航、东航等企业参与燃油套期保值交易导致2008年亏损惨重的消息，中信泰富因为与国际投行对赌澳元汇率，巨亏近150亿元。因此在设计金融创新产品法律责任制度时应当考虑上述特征，通过过错推定责任或者无过错责任，免除消费者承担证明金融机构过错的义务，督促金融机构更加谨慎推出金融创新产品，使客户免受金融创新产品复杂性所带来的风险。
      （六）设计金融创新产品法律责任制度的相关配套制度
      金融创新产品法律责任制度的建立与完善是一项系统工程，需要其他制度的相互配合，主要包括金融消费者保护制度、金融机构高管责任连带制度、监管机构责任制度等。危机爆发后世界多国政府着手完善其消费者金融保护制度，力度最大的当属美国，奥巴马政府于2009年6月30日、7月10日分别向国会提交了《2009年消费者金融保护机构法案》、《2009年投资者保护法案》，试图对美国该领域进行大规模改革，从维护金融稳定的角度高度重视消费者保护问题。金融创新产品由于其专业性和复杂性，正日益成为金融消费者保护领域最为关注的焦点之一，在金融消费者与创新产品供给者间是两个实力与知识相差迥异的利益集团，单纯依靠合同法无法提供有效保护，因此，必须通过“金融消费者”这一概念，借助经济法向其提供差别性保护，明确消费者的权利及金融机构的对应义务和法律责任。[15]在这方面，我们需要做的事情还有很多，既缺乏具有法定职能的监管机构，也没有系统的法律制度。
      另一方面，应当借鉴合伙企业与合伙人关系的有关规定，引入连带责任制度。高杠杆率是金融衍生产品交易的一个突出特征，过高的杠杆率可以给企业带来巨大的利益，激励机制高管采用高杠杆、高风险的经营方式。在金融企业发生较大损失时，由于其公共属性，往往还能够获得公共资金的援助，即便事业失败，企业破产退出，而高管人员的利益并不会受到很大的损失。这种高管不承担连带责任的制度鼓励了金融机构管理层的冒险行为，热衷于创造并出售复杂的金融衍生产品。这种冒险行为通过金融市场的传递又会给整个社会带来巨大风险，因此，可以考虑通过连带责任制度将金融创新产品的风险与高管的责任挂钩，因经营创新产品而获得高额薪金的高管，在因金融创新产品的风险而导致公司破产或倒闭时，应当将此前获得的高额薪金的一部分拿出来补偿股东或投资人的损失，如雷曼破产后，可以要求雷曼原高管赔偿香港雷曼迷你债事件中的投资人。
 
 
 
注释:
  [1]Josh Lerner and Peter TufanoThe Consequences of Financial Innovation：A Research Agenda Rev [OL]. 12/30/2009，www. aeaweb. org/aea/conference/program/retrieve. php？pdfid=351.
  [2]Sunil Datt，MS，MBA，MA，CGFM，PMP，The Myths of Financial Innovation[OL]. December 07，2009，http：//aga. typepad. com/aga/2009/12/the-myths-of-financial-innovation. html.
  [3]郑鸣.商业银行管理学[M].北京：清华大学出版社，2005：4.
  [4]Financial Products Safety Commission Act S.566 [OL]. http：//www. woodstockins.t org/blog/blog/senator-durbin-announces-finan-cial-products-safety-commission/.
  [5]Ben Steverman and David Bogoslaw （October18，2008）. "The Financial Crisis Blame Game Business Week"[OL]. Business week. com.
  [6] http：//www. businessweek.com/investor/con-tent/oct2008/pi20081017 _950382. htm？ chan=top+news_top+news+index+-+temp_top+story. Retrieved 2008-10-24.
  [7]LOUISE STORY OnWall Stree，t Bonuses，NotProfits，WereReal[OL]. http：//www. nytimes.com/2008/12/18/business/18pay. html？em.
  [8]See Financial Regulatory Reform：A New Foun-dation [ OL ]. http：//financialstability. gov/docs/regs/FinalReport_web. pd.f
  [9]H. R. 4173，The Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2009 （Introduced in House） [OL]. http：//thomas. loc. gov/cgi-bin/query/z？ c111：H.R. 4173：
  [10]美国财政部.金融监管改革框架要点[ J/OL].国研网编译.
  [11] See Ben S. Bernanke ，Financial Innovationand Consumer Protection [OL]. http：//www.federalreserve. gov/newsevents/speech/ber-nanke20090417a. htm.
  [12]Financial crisis From Wikipedia，the free en-cyclopedia[OL]. http：//en. wikipedia. org/wi-ki/Financial_crisis.
  [13]孙天琦，等.美国次贷危机：法律诱因、立法对策及对我国金融立法警示[J].中国社会科学文摘. 2009，（6）.
  [14]Giovanni Palmerio，Some Thoughts on Financial Innovation and Financial Crises[J].Amfiteatru Economic，VolXI.Nr. 26 June 2009.
  [15]岳彩申，楚建会.论金融创新领域法律责任制度的改革与完善—美国次级贷款危机的教训与启示[J].法学论坛，2009，（3）.