破产重整期间的企业控制权刍议——兼评《破产法》第73条

      四、对我国《破产法》的检讨与完善
      （一）《破产法》第73条分析
      《破产法》确定了破产管理人制度，并且把破产管理人接管公司控制权作为确定重整期间控制权主体的基本原则。《破产法》第73条给破产债务人恢复公司控制权提供了可能，因此一定程度上调动债务人在公司陷入经济困境时申请破产重整的积极性，从而能够“及时切断债务膨胀，保障经济秩序的良好运行。”[8]然而，该规定使重整期间控制权主体充满了不确定性，给重整成功带来了困难。具体表现在如下几点：
      第一，该规定影响了公司经营的连续性。按照该规定所设定的程序，在法院受理破产案件之后，破产管理人接管公司控制权是原则性的规定，之后随着破产债务人的申请，公司控制权有可能再返还给破产债务人，如果破产重整失败那么公司控制权又会重归破产管理人；如果破产债务人不申请，那么公司控制权在破产重整方案确定之后返还给破产债务人。由此可见，管理人在控制权——监督权——控制权之间；破产债务人在失去控制权——获得控制权——失去控制权之间徘徊，这使原本复杂的破产重整程序变得更加扑朔迷离。控制权主体的不确定使公司经营的连续性难以维系，[9]导致交易相对方对与破产公司交易更加不信任，致使债务人财产损失。
      第二，控制权变更时间不确定。《破产法》规定破产债务人提出申请的时间是“重整期间”，而重整期间以“人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。”法院可能裁定债务人重整的时间并不确定，其既可能开始于破产申请被受理之时，又可能发生在债权人申请清算之后，法院裁定破产之前。因此，破产债务人可有相当长的时间提出关于经营控制权的申请，而立法并没有规定法院在多长的时间之内要对破产债务人的申请做出回应。因此在近似乎整个的破产程序之中，破产债务人是否提出恢复经营控制权的申请必然成为管理人在实施控制权和相关利害关系人进行利益争夺和权力制衡之余需要特别关注的事情。
      第三，控制权主体变更的标准不确定。破产公司经营控制权决定着债务人财产的整体价值同时也决定着公司经营决策在不同利害关系人之间进行的损益再分配，因此，经营控制权主体和其实施的经营决策对破产程序能否公平客观独立有效地进行至关重要。《破产法》第73条虽然确定了破产债务人提出罢免破产管理人实施公司控制权的权利和法院实施替换破产管理人的权力，但是没有规定在何种情况下，法院可以终止破产管理人控制权并且恢复债务人的经营控制权。其在公司治理结构中的消极影响在于把公司控制权实施的行为标准纳入了不加限制的法官自由裁量权的范围，其结果必然导致法官能够间接但是有效的对破产公司经营施加干预，进而导致破产程序中司法权合法越界和司法权力滥用的结果发生。
      （二）破产管理人法律定位
      《破产法》对于控制权主体的构建使破产管理人长期在治理结构中从控制人和监督人的角色之间徘徊，其结果常常导致管理人或者怠于履行职务，对公司经营和监督放任不管；或者重视控制权而轻监督，一味依附破产法官以便保住控制人地位；或者重监督而轻控制，滥用监督权不当影响公司经营，而“权力配置的失衡极易滋生腐败”。[10]无论以上哪种情况都表明了我国破产立法对公司治理结构中控制权和监督权的混淆，削弱破产法构建的破产管理人作为最有力度的监督权人的地位，导致整个公司治理权力制衡模式遭到破坏。
      《破产法》赋予了破产管理人公司经营控制人、监督人、清算组、和终止破产重整程序提出人的众多角色，但是从破产管理人的组成和运行机制来看，破产管理人既不能扮演好所有的角色，也不能够轻易的在众多角色之间穿梭。在破产法对破产管理人在公司治理结构中给予过多厚望之后，不知要如何弥补破产管理人在公司治理中的失利。
      （三）完善建议
      首先，公司控制权既是公司经营结果的关键因素又是公司交易相对方关注的对象，还是监督权所集中的焦点，因此，确定公司控制权主体的明确性和稳定性有利于保持公司经营的稳定和有效的行使监督。体现在我国破产立法中，应当对《破产法》第73条做补充。第一，针对现行破产法所规定的公司控制权的反复交替给公司经营的连续性可能造成的损害（注释4：美国针对1898年破产法案（1938年修订）第十章任命破产受托人接管公司的做法，很多人提出了批评，认为该做法在经济上给破产债务人带来的影响既浪费同时对本已陷入困境的公司无疑是雪上加霜，因此在现行破产法第十一章中对原公司控制权模式进行了修正，确立了破产债务人在破产重整中保留公司经营地位的模式。）。笔者认为，在债务人申请破产重整的情况下，破产法应当确定破产债务人保留控制权的一般模式，在特定情况下，法院可以决定管理人接管，但是一旦接管，就意味着破产债务人不适合控制公司经营，那么也债务人此后不能再申请恢复。第二，公司控制权由特定主体实施，因此与控制权本身相比，控制权主体本身更应当被纳入监督。然而因为破产法并没有规定破产债务人要求恢复控制权的具体期间，所以实践中将会出现控制权长期处于飘忽不定的状态，令公司交易相对方和监督权无所适从。因此笔者认为应当规定债务人提出请求恢复公司经营控制权的时期，在具体的申请期间之外，破产债务人丧失恢复申请请求权，从而保证公司控制权主体和监督对象的明确性。第三，针对当前法官自由裁量权过大的情况，控制权所涉及的问题是应当确定控制权形式的一般标准和主体替换的判断标准。因为债务人恢复控制权就意味着对破产管理人控制权的剥夺，所以法官基于何种标准可以做出上述决定？明确法院恢复破产债务人控制权的标准，就意味着确定了破产管理人实施控制权的标准，进而推广成为控制权实施的行为准则。依此无论债务人还是管理人在实施公司控制权时都可以有章可循。在立法限定的范围之内，控制权人可以充分的实施其商业自由裁量权，然而一旦其冒险超越范围之外，则应当导致司法权介入致使控制权丧失，以及相关法律责任承担。在目前法官自由裁量权过大的情况下，破产法官必然成为管理人和债务人争取的对象，以致法官通过公司控制权的任命和罢免实施对破产公司间接但是有效的控制。
      其次，目前作为中立的第三方破产管理人承担着控制公司经营权、实施监督权、负责破产清算等重任，在保证其客观和独立性的同时，我国立法应当完善保证破产管理人专业性的机制和建立健全激励和监督机制。破产管理人制度的确立是我国破产立法上的重大进步。然而，立法让管理人扮演了过多的角色——既被立法作为破产公司的经营者，又被当作准司法权在破产程序中进行延伸发挥监督作用——难免导致管理人在破产程序中既作运动员又作裁判员。
      破产管理人应当在我国破产法中有清晰严格的定位。在破产清算和特定的破产重整中（注释5：例如金融机构的破产重整和有严重破产欺诈嫌疑的破产重整案件中，管理人或者金融主管部门组成的清算组更具有客观性和公正性。），债务人不适合在破产程序中发挥主导地位，因此管理人独立客观公正的特点能够得以充分发挥；然而在一般的破产重整案件中，债务人实施公司控制权发挥着管理人无法比拟的优势，因此针对不同类型公司破产的案件，应当有针对性的确立不同的控制权主体原则。
 
 
 
注释:
  [1]王欣新，李江鸿.论破产重整中的债务人自行管理制度[J].政治与法律，2009 （11）.
  [2] ElizabethWarren. ReorganizingAmerican Businesses [M].作者手稿，2008.
  [3]刘沂江.管理学视野下的重整管理人制度探微[J].法学杂志，2009，（9）.
  [4] Lynn Lo Pucki&William Whitford. Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Large，Publicly Traded Companies [J]. 141 U. Pa. L. Rev. 1991.
  [5] Brian Betker，Management’s Incentives，Equity’s Bargaining Power，and Deviations from Absolute Priority inChapter11 Bankruptcies [J]. 68 J. Bus，1995.
  [6] StuartC. Gilson. Management Turnover and Financial Distress [J]. J. Fin. Econ. 1989.
  [7] Lynn Lo Puck.i The Debtor in Full Control—Systems Failure Under Chapter11 of the Bankruptcy Code？ [J]. 57 Am.Bankr. L. J. 24-，1983.
  [8]李永军.重申破产法的私法精神[J].政法论坛，2002，（6）.
  [9]刘诚.重整计划制定权归属模式的比较研究[J].法学杂志，2010，（5）.
  [10]蒋馨叶.管理人在破产重整中的角色定位及其规制完善[J].法律适用，2009，（10）.