破产重整期间的企业控制权刍议——兼评《破产法》第73条

关键词: 重整期间/控制权/管理人/重整制度

内容提要: 企业重整期间，往往需要正当经营以保证最大限度的降低进入破产程序给债务人财产带来的负面影响。与一般企业经营控制权相比，重整期间企业控制权范围既扩张又受到局限。企业控制权主体制度主要存在两种模式。我国现行破产法确立了破产管理人制度，并将其置于重整中默认企业接管者的地位。《破产法》第73条规定在特定情况下，重整期间企业控制权主体可以在管理人和债务人原经营层之间进行切换。分析重整期间企业控制权特点和监督并就此展开控制权主体模式的研究对确定《破产法》的控制权主体并确定其实施控制权的标准和监督具有重大理论和实践意义。
 
 
      一、问题的提出：重整期间企业控制权
      （一）企业控制权问题研究的意义
      《破产法》所设定的重整期间是破产重整程序中的一段过渡阶段。重整期间公司控制权表现为对债务人财产的日常经营管理和处分等与企业一般经营权相似的权利群，和诸如向法庭和债权人会议汇报并接受其质询等破产法所赋予的特殊职责。该过渡期间控制权的实施对企业破产重整发挥重要的承前启后作用。
      首先，重整期间控制权的重要性在于其对债务人财产的影响巨大。重整期间的控制权包括对破产申请前公司行为的审查，因此控制权人对公司在嫌疑期内实施的欺诈和偏颇清偿行为有义务实施撤销权收回财产。同时债务人财产由公司财产演变而来，由于处于经营中的公司的财产是不断变化而非静止不动的财产，因此债务人财产在重整期间并没有改变动态的资本的性质，因此需要经营控制权的正当实施以实现债务人财产的保值增值。
      其次，控制权对于破产重整程序能否顺利实施至关重要。从破产申请被受理时起，破产债务人公司就脱离了正常商业经营的轨道，破产程序对其产生巨大的影响。从商业信用角度来看，破产程序的启动表明公司的商业信用降低到零点，这对所有与公司有商业往来的合同向对方来说都是一种威胁，因此企业的控制人需要面对更加复杂的商业经营状况，例如合同相对方可能要求为合同履行提供担保，或者在交易中要求使用更多现金作为支付手段。重整期间的经营控制权必须恰当的实施才能够消除破产程序启动给公司造成的负面影响，从而为之后将要进行的破产重整打下基础。
      再次，控制权对于破产重整方案的起草和确认至关重要。破产重整方案是重塑公司并使其重新开始健康经营的前提，破产重整方案在重整期间内被起草，该方案的通过标志重整期间的结束。从重整方案本身来看，《破产法》规定控制权主体拥有提出破产重整方案草案的权利，而该项权利决定着破产重整方案的内容并主导公司未来发展的方向。从方案被通过的可能性来看，重整期间的控制权能够决定债权人分组，由于破产重整计划是通过分组后的债权人表决进行决定是否通过，所以控制权人可以间接影响方案在债权人会议上被通过的几率。
      （二）企业控制权的范围
      首先，破产重整是对破产申请前一段时间内债务人可能存在的欺诈和偏颇清偿行为的审查，因此《破产法》规定的追溯至破产案件受理前一年或者六个月内的撤销权是重整期间控制权的有力扩张。破产撤销权的行使主要针对债务人实施的破产欺诈行为、偏颇清偿行为和破产无效行为，企业控制权主体可以通过依法行使撤销权审查债务人在破产申请前所进行的交易从而追回被不当处分的债务人财产。
      其次，对于在重整期间内依法继续进行经营的企业，控制人对企业的财产管理和处分的权利受到破产制度的限制。主要表现为企业控制权对公司重大财产处分和可能导致债务人财产受到损失的经营行为的处分行为需要向法院或者债权人委员会进行汇报。由此可见，重整期间控制权是处于债权人委员会和法院严密监督制衡下的权力，随着破产程序的深入，法院和债权人作为公权力和利益相关方所施加的间接控制作用就体现得更加明显。
      最后，破产重整的目的决定了重整期间控制权的范围。破产重整制度的目的在于通过破产方案的执行使企业重新获得生命力。在重整期间这段破产重整方案得以确认之前的一段过渡性的时期内，《破产法》赋予了重整期间控制权主体提出破产方案的排他性的权利，即除管理人或债务人之外的债权人、出资人或者企业职工无权提出破产重整方案草案。重整方案草案提出权是重整期间企业控制权为公司重整做准备的一项重要权利，也是决定破产重整方案能否被通过，破产重整将如何重新塑造企业，和决定不同利害关系人命运的关键。
      （三）重整期间企业控制权特点
      首先，重整期间企业控制权具有专业性特征。重整期间企业控制权来源于一般企业经营权，既然后者的实施需要企业经营专业技能，那么前者的实施主体也应当具备专业性的商业经营技能。债务人财产并非静态不动的财产，也不仅限于仓库里所存放的商品或者银行中的存款，债务人财产在现实中表现为动态的在市场中经营的公司，因此只有掌握商业技能才能把握商机，进而做出公司对内和对外的各项决策，惟有此才能够保护债务人财产的价值不受贬损。
      其次，重整期间控制权具有在特定过渡期间内对企业实施的控制权的特点。债务人在重整申请被法院受理之前，其控制权表现为一般公司经营权；而在重整方案被债权人会议通过并法院审查核准之后，公司控制权回归公司经营层并且表现为对破产重整方案的执行权。因此，重整期间是一段向最终破产重整或者破产清算目的过渡的阶段，而非破产重整程序的最终阶段。为了便于申请破产的债务人公司的管理和保护债务人财产的需要，《破产法》把破产重整程序划分为不同阶段，然而公司正常的经营需要连续稳定的进行，因此在公司经营中如何克服由此而导致影响公司经营连续性的负作用也显得尤为重要。
      再次，重整期间控制权在《破产法》所设定的公权力介入和不同利益关系人权力所构成的制衡模式下运行。破产重整中充满了不同利益追求的利害关系人（注释1：有财产担保的债权人、无担保债权人、职工债权人、出资人等在破产重整中具有不同的利益追求，这些利益追求往往相互冲突。例如对于有财产担保债权人来说尽快实现其在特定财产上的担保利益是其最迫切的要求，然而当该特定物为债务人企业重要的生产资料或者与其他财产的价值密切相关时，拍卖债务人特定财产往往会使债务人企业重整形成障碍或者会严重贬损债务人财产的价值，在此情况下利益冲突在所难免。），并且《破产法》赋予他们在破产程序中能够与企业控制权相制衡的权力。例如，债权人的权利实现与债务人财产的价值紧密相关，因此债权人在重整期间被授予决定是否继续企业经营、成立债权人委员会、申请替换管理人、对管理人的任命和报酬提出异议权和对重大事项行使表决的权利。重整期间控制权在破产法所建立的利益多元化利害关系人组成的权力网中受到制衡，如何平衡各方利益关系是控制权实施的关键。
      二、控制权主体的两种选择：原经营层和破产管理人
      《破产法》创设了破产管理人制度，并确立其默认的公司控制权主体地位。这一方面体现了公权力介入公司经营能够保证企业控制权主体能够客观公正的实施对债务人财产的管理和处分，另一方面更加有利于对公司在破产嫌疑期内所发生的交易行为进行彻底的审查进而追回债务人财产。与管理人控制企业的模式相比，债务人控制企业“它能够最大限度调动债务人的积极性，发挥债务人对企业与经营情况熟悉的优势”，[1]更有利于保证公司在最适合的时机接受破产重整制度的治疗，[2] （P13）避免由于管理人接管给经营连续性所造成的负面影响，保证企业控制权被掌握在具有商业经营技能的专家手中。
      破产重整制度的目标在于保护债务人财产的价值和维护破产法所设定的债权人公平受偿。对债务人财产价值的保护在破产重整制度中体现在两方面，即对债务人财产的有效适当管理处分和对启动破产重整程序的企业进行有效率的筛选。对于前者来说，重整期间控制权主体必须“时时考虑将企业重整营业与管理整合课题相结合”。[3] （P96-98）债务人由于具备专业的商业经营技能，因此能够更好的把握商机从而适当的实施对企业的经营管理。相比之下，管理人虽然可以依法聘任专业人员实施商业经营，但是这势必增加破产重整的成本，相应的减损债务人财产的价值；对于后者来说，行之有效的破产重整机制既要在最短的时间内把毫无重整希望的企业从重整申请的企业重排除出去，减少债务清偿成本，同时又要尽可能的使有重整希望的企业的重整方案草案得到确认执行，进而通过重整方案实现企业的再生。（注释2：根据美国破产法学者和机构对《美国破产法》第十一章破产重整的成本和收益统计来看，实施破产重整的公司平均比破产清算公司维持债务人财产价值高78%，由此促使重整方案草案被通过至关重要。参考p13，ElizabethWarren，ReorganizingAmerican Businesses，作者手稿。）
      《破产法》规定破产主体为企业法人，其中既包括注册资产数以亿计的上市公司也包括小规模的一人公司。由于不同规模的公司具有不同公司运营模式，因此确定企业控制权主体应当适当考虑不同的公司规模而选择适当的控制权主体模式。对于大规模公司来说，公司内部规章制度健全，信息披露制度相对透明，申请破产时注册资本和负债也相对较高；而在小公司中，公司所有者通常又是经营者，债权人及其负债相对较少，因此通常债权人缺乏参加债权人会议的积极性，甚至没有组建债权人委员会的必要。美国的破产法体系的演进反映了立法对确立控制权主体与公司规模之间关系的重视。在1898年破产法案（1938年修订）中规定：大公司重整采取任命受托人控制企业的模式（原第十章），而在小公司中原经营层仍然保留控制权（原第十一章）。因此引发了关于公司规模大小区分标准的争论，并导致1978年破产法典不再依据对大小公司的区分来确定控制权主体，而是确立由债务人保持对公司经营的原则。
      然而，破产立法所确定保留原经营层的原则不能在实践中保证其在公司的位置。最近的研究表明主管大规模公司的CEO常常在公司破产申请之初或者破产申请后不久被替换掉。Lopucki和Whitford教授的研究表明，在20世纪80年代所发生的大公司破产案件中，95%的公司高管是在破产申请前18个月和申请后6个月内被替换的。[4] （P669-729） Betker教授的研究表明，在202家上市公司破产申请后的两年内，经营层中只有9%保留住他们的职位。[5] （P161） Gilson教授对20世纪80年代的409家上市公司进行研究的结果表明71%的经理在破产申请后丢掉了工作，而其它小公司中的替换率仅为3-10%。[6] （P241）这些小公司中的经营层似乎能够在破产程序中保留职位。[7] （P266-269）
      三、控制权的实施与监督
      重整期间不同的利害关系人群体表现出对不同利益的追求，利益多元化导致控制权的实施难免会为了特定利益而牺牲其他利益群体，因此首先确立债权人整体利益原则至关重要。与债权人整体利益相比，个别债权人的权利在破产重整中显得微不足道。例如，有担保债权人对破产重整不感兴趣，而只希望尽快实现其优先权，但是如果该特定物对企业重整具有重要意义或者单个出卖变现会贬损债务人财产的整体价值，那么该优先权的行使必须受到限制。而依据企业控制权所做出的商业经营决策也必须追求债权人的整体利益。
      重整期间的控制权既需要解决公司日常经营问题，又能够解决公司基本清算或者重整重大决策问题。就破产重整的目的——债务人财产价值最大化——来说，公司在破产中作出的经营决策所导致的后果使受益人发生了变化。在此利益冲突之中，确立公司控制权的商业决策做出的标准至关重要。因为任何商业决策都包含获利和受损的可能性，所以公司决策只能在可预料的成本和收益的基础上进行评价。值得注意的是在特定案件中遭受损失的事实并不足以表明导致损失的决策在做出时是错误的，（注释3：See Frank H. Easter brook& Daniel R. Rischel，The Economic Structure of Corporate Law，Harvard University Press，1991.）同时商业决策中各种不确定性的存在使得讨论商业决策的正确与否毫无意义。重要的是做出决策的程序上的正当性，才是赖以评价公司控制权实施标准的基础。
      《破产法》所确立的在重整期间对控制权的监督主体为管理人（当债务人实施控制权时）、债权人和法院。其中法院负责对其控制权实施的合法性和重大实质性经营决策进行监督，而债权人会议和债权人委员会则对控制权人的经营决策进行实质性的监督。当债务人为控制人时，管理人实施监督权。《破产法》并未明确规定股东是否仍然对其享有监督权和具体的实施模式。股东于重整期间内是否具有罢免和选任新管理层的权利，这是实践当中必然遇到的问题。