市场支配地位认定与对冲基金的市场控制力——评《反垄断法》第17、18、19条

　　三、合理设定我国《反垄断法》的相关规定
 
　　仔细分析我国《反垄断法》对于市场支配地位的规定可以看到，由于条文中“或者”一词的存在，在认定支配地位上有两个途径：一是“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件”；二是“能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。而这一立法技术所会产生的问题就如前文的分析一样，会造成一些“反例”无法排除，并且无法通过相关的条文和解释来予以消解。例如，从时间相关市场进行考虑。时间持续的长短本身也可能形成不同的市场。例如水果市场，说到底也就是因为水果保鲜的持续时间不同造成的。我国《反垄断法》也在第12条第2款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围或者地域范围。”虽然这样也能勉强解释为对持续时间的要求，但从相关市场的基本含义来说，相关市场主要是为了表明替代关系，而非持续的控制市场的能力，这实际上仍然是两个方面的问题，无法通过法条解释进行完全意义上的互换。而且，即便是对于时间市场本身，也有学者也并不认同，认为界定空间的相关市场和时间的相关市场在实践中往往不具有特别重要的意义。如果一个具有市场支配地位的企业是在一个必由国界大或者小的市场上活动，一般就存在着问题；如果这个市场的竞争关系随着时间的变化会发生很大的变化，例如当竞争关系与季节变化相联系的时候，那就存在着如何界定市场的问题。从地域上和时间上界定市场的时候，一般同界定产品市场一样，基本上是同一个出发点，即取决于从购买者的观点出发的产品之间的可替代性。如果购买者在不同的地域和不同的时间可以不受阻碍地满足对一定产品的需求，那么这些地域市场或者时间市场就是同一的市场。 [11] [11]
 
　　我国《反垄断法》“市场支配地位”在理论和立法技术上很大程度上参考了欧盟法和德国法。如果从概念的对等性上看，欧盟竞争法中的市场支配地位等同于美国反垄断法上的垄断力量。但是，从整体而言，欧盟法和美国法的界定是两种不同的方式。从前文的分析中可以看出，美国法更为强调经济学基础，注重对问题的经济学理论描述。而欧盟竞争法则显著不同。《欧盟条约》中对市场支配地位虽然没有明确的规定，但因为欧盟竞争法受德国的影响较大，其立法的思想和技术从德国法的规定中也可见一斑。 [⑨] [⑨]德国《反对限制竞争法》第19条第2款规定：“一个企业，如作为某种商品或服务的供应者或需求者符合下列要求，即具有市场支配地位：1、没有竞争者或没有实质上的竞争，或者2、相对于其他竞争者具有突出的市场地位；在此，特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适用范围之内或之外的企业的事实上的限制、将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性。两个或两个以上企业之间就某种商品或服务不存在实质上的竞争，并且这些企业在总体上符合本款第1条的要件的，则该两个或两个以上企业具有支配市场地位。” [⑩] [⑩]仅从条文而言，该款相比美国的规定更注重“描述”。而《欧盟条约》的规定则更是概括。因此，对于欧盟（包括德国）的立法而言，它实际上是通过极为概括的立法方式，回避了对于“持续获利”能力的直接、明确的要求，并将这一要求转化为了企业自由行为，不受竞争对手制约的条件。这在欧盟法的很多判例有所表现。
 
　　欧共体委员会在1972年Continental Can一案 [11] [11]的裁决中指出：“一个企业如果有能力独立地进行经济决策，即在决策时不必考虑竞争者、买方和供货方的情况，它就是一个处于市场支配地位的企业。市场支配地位不是说这个势力必然要剥夺市场上全体参与者的经营自由，而是强大到总体上客保证这个企业市场行为的独立性，即便这个势力对市场的不同部分有着强度不同的影响。” [12] [12]在欧盟United brands案 [13] [13]中，欧盟法院对支配地位的定义是：“一定企业享有的经济力地位，这种地位使该企业的行为能力在相当程度上独立于其竞争者以及消费者——最终消费者。一般来说，它是若干因素综合作用的结果，而孤立地看，这些因素个别地均不是决定性的。”在Hoffmann-la Roche案 [12] [12]中，法院对支配地位的界定是：“支配地位……是一定企业享有的经济力地位，这种力量使其能够在相当程度上独立于其竞争者、消费者——最终是消费者而行为，在相关市场上阻碍有效竞争的维持。这种地位并不像在垄断或半垄断状况下那样排除竞争，而是使因此而受益的企业，即使不能决定竞争条件，至少对竞争条件实施相当大的影响，并且在任何情况下都可不顾及竞争的存在而行为，只要这类行为对其自己不致产生损害。” [13] [13]欧盟法院在 1983 年 Mechelin 案的判决中认为，市场支配地位是指“一个企业所享有的经济能力地位。这种能力地位能够使该企业无须考虑其竞争者、顾客和最终消费者的反应，而采取显著程度的独立行为，来妨害相关市场内有效竞争的维持。欧盟法院在 1978 年的 Chiquita 一案中指出，市场支配地位是指企业可以不受限制地开展经营活动的能力，且本身构成其他企业进入市场的障碍。
 
　　在这些案例中，法院的意思说明，市场支配地位是企业不受制于竞争对手的能力。这一界定得到很多学者的支持，例如，台湾学者何之迈认为，市场支配地位是指可以避免市场上的有效竞争，或者在遭遇竞争时也可轻易制敌不影响自己的实力，具有这一力量，行为时可不必考虑其竞争者、供应者及需求者的反应，随己意任意行事，进而利用其主导地位，影响干预其他企业的行动，在认为必要时，更可将之排除于市场之外。 [14] [14]王先林认为，市场支配地位一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。 [15] [15]理论界和实务界的一致是基于对竞争现实的一致认识。正如德国法学家P·贝伦斯所言：“反垄断法所要决定的是，由经济垄断势力还是由竞争的力量来决定经济。如果一个叫经济体制是作为市场经济组织起来的，企业就得被置于竞争之中。如果市场上有多个相互对抗的企业存在，且这些企业的交易对手可以自由地在这些对抗的企业中进行选择，那么市场上就存在着竞争。” [16] [16]
 
　　因此，可以看出，欧盟法和美国法对市场支配地位的规定方式是存在区别的，并与其对反垄断法理论的理解密切相关。这也在很大程度上提醒我们，制定相关立法的时候，必须考虑到条文背后的东西，必须要有和条文匹配的理论，以及与理论协调的条文。而我国《反垄断法》则遭遇了这种不一致。从我国《反垄断法》条文的行文中，可以看到明显的欧盟法和美国法“交融”的痕迹，第17条的前半截是美国法的意思，而后半截则有德国法的影子。但是，这种“交融”忽略了两种立法方式的内在逻辑，结果最终造成了不协调。
 
　　实际上，作为反垄断法的一个核心内容，市场支配地位的认定往往同时是市场支配地位滥用案件和垄断协议（特别是纵向垄断协议）案件认定违法的前提。在界定上一般比较概括。而这一问题的核心实际上是对市场支配地位如何测量。在目前的理论研究水平下，不管从什么样的测定方法出发，获得测量所需要的所有数据都几乎是不可能完成的任务。例如，波斯纳和兰德斯曾在上世纪70年代的一篇论文中提出了一个全面衡量和分析市场支配地位的框架公式，也就是著名的L-P公式。 [14] [14]它清楚的表明，对市场支配地位大小的影响力而言，企业自身的市场份额越大，则其需求弹性越小，从而市场力量越大；市场需求弹性越大，单个企业面临的需求弹性也越大，从而单个企业的市场力量越小。也就是说近似替代品的存在能够削弱企业的支配地位；从属企业的供给弹性越大，则单个企业面临的需求弹性也越大，从而单个企业的市场支配地位就越小。 [17] [17]尽管L-P公式清楚地揭示了决定市场支配地位的各个要素以及这些要素各自对市场力量的影响，但是，需求弹性、供给弹性的准确数据基本上是不可能获得的。 正是由于存在这样的困难，各国反垄断法通常采用的做法是：在相关反垄断法中先规定对市场支配地位的一般认定，再在此基础上规定一些可以进行推定的情况，以便法院在具体案件中结合相关因素灵活掌握。这种立法体例提供了一种开放式的框架，并给予参与市场竞争的企业相对稳定的预期，在立法技术上是一种成熟的体例。但是，在对市场支配地位进行界定的时候，一定要和反垄断法的内在理论保持一直，否则，诸如对冲基金的“反例”就无法有效地排除。因为即便有对具体案件的具体处理，但从立法的理论上讲，那也仅仅对概括性规定的具体化，而不能对其进行否定。
 
　　四、结语
 
　　著名的比较法学家茨威格特和克茨曾说道：“在自然科学和医学领域，研究成果进行国际交流，超越各国国境的探讨，这是我们都理解的，完全无需加以说明的理所当然的事情。世界上没有一种德国的物理学，一种比利时的化学或者一种美国的医学。这些科学是在世界范围内存在的。人们能够查明，这个或者那个国家在某一领域里作出特别卓越的、中等的或者特别小的贡献。但是在法学领域里却是令人吃惊的情况。” [18] [18]法律的确隐含了很多“地方性知识”，即便在包含更多具有通用性的经济学逻辑的反垄断法领域也是如此。因此，借鉴他国的法律的前提是必须了解法律内在的逻辑和理论支撑，在此基础上才能达到为我所用，制定出合理的法律。