跨国金融机构破产案件的管辖权选择

来源:岁月联盟 作者:李良才 时间:2014-06-25
      三、跨国金融机构破产管辖权标准的反思与构建
      基于以上分析,笔者认为,就跨国金融机构破产案件管辖权标准而言,不可不加分析地套用传统的住所地、国籍或财产所在地等人身性或财产性连接点。我国2006年《企业破产法》第3条规定:“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”这是我国破产法对破产案件管辖权连接点的规定,即采取住所地这个人身性连接点,作为确定破产管辖权的依据。不过遗憾的是,它似乎并不适用于跨国金融机构的破产案件。而且,这一规定与民事诉讼法的相关规定一样,也没有考虑到跨国破产管辖权区别于一般破产管辖权的特殊性,且与各国及中国国际私法学会编撰的《中华人民共和国国际私法示范法》的规定相比失之过窄,与现行跨国破产的实践不符。另外,该法第134条又规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的(破产事由——引者注),国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”“金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”可见,对于金融机构的破产程序,我国破产法语焉不详。对于跨国金融机构在我国境内申请破产的管辖权问题,更是未作规定。基于此,我们有必要在反思跨国金融机构破产管辖权标准的同时,着手构建我国的相关标准。
      跨国金融机构破产案件所面临的由哪个国家管辖的问题,目前还缺乏全球性公约的普遍约束,而各国出于国家主权与本土利益的考虑,往往在立法上规定多元的管辖权确定标准,在司法实践中竭力扩张本国管辖权,由此导致跨国破产管辖权的积极冲突的产生。跨国金融机构破产案件管辖权的确定既有其普遍性的一面又有其特殊性的一面。其中普遍性表现在:跨国破产往往不是为了确保特定的权利义务关系的实现,而是为了实现所有债权人(包括债务人)利益最大化所进行的特殊法律程序,其性质不同于一般的民商事案件,所以在一个跨国破产案件中所涉及的不同管辖权不一定彼此排斥,有时共存可能更有利于跨国破产案件的顺利进行;特殊性表现在:跨国金融机构一旦破产,由于其绝大多数债权人往往散居于各国,比如,跨国银行破产案中其储蓄账户的持有人作为债权人很可能遍及全球,极易引起公共秩序的混乱。
      联合国贸易法委员会(UNCITRAL)和破产执业者国际协会(INSOL)所作的研究、协商以及跨国破产实践的发展结果是:在1997年LINCITRAL通过了关于跨国破产示范法的正式文本——《跨国破产示范法》(以下简称《示范法》)。《示范法》正式文本除序言外,共5章32条,涉及跨国破产案件处理中若干重要的法律问题,为国家间进行有效的跨国界合作提供了可行的法律框架。《示范法》以推动跨国破产的合作为主要目标,重点解决以下问题:第一,外国破产管理人和债权人对本国程序的介入。一方面,《示范法》允许外国的破产管理人根据本国法律直接向本国法院申请开始新的破产程序或参与已经开始的程序,从而加强了国家间处理跨国破产案件的联系,避免了时间与费用的浪费,同时有利于防止债务人财产被隐匿或非正当分配;另_方面,《示范法》非常重视实现平等对待所有债权人的原则,要求赋予外国债权人在启动与参与本国破产程序方面享有与本国债权人同样的权利;第二,对外国破产程序的承认与协助。根据《示范法》的规定,外国破产管理人可以向本国法院提出申请,要求承认在国外已经开始的一项外国破产程序;本国法院在考虑管辖权、法律适用及公共政策等因素后,将作出承认外国破产程序的决定,并基于这种承认对其提供协助,包括停止启动或停止继续针对债务人的诉讼,中止对债务人资产的处置,就与债务人有关的事项询问证人、收取证据或传送信息等;第三,与外国法院和外国破产管理人的合作。《示范法》要求法院之间、法院与外国破产管理人之间进行最大限度的合作,包括信息传递、对债务人财产的协调管理与监督,以及针对同一债务人的多项破产程序间的合作等;第四,对同时进行的破产程序之间的协调。《示范法》没有采用单一破产主义,而是允许在主要破产程序存在的情形下,在本国启动一项新的破产程序,但其效力仅限于债务人位于本国的资产。对于同时存在的破产程序,《示范法》要求有关的法院进行合作,防止债权人超额受偿。[12]
      2002年5月31日正式生效的《欧盟破产程序规则》采用的就是以主要破产程序为中心,辅之属地破产程序处理跨界破产案件的模式。在欧盟法律框架下,主要破产程序具有普及效力,其任命的破产管理人的权力在其他成员国也应当获得承认,除非受到属地程序控制,债务人所有财产应当在主要程序中进行统一分配或重组。而属地程序只能支配债务人位于当地的财产,不具有域外效力。在这种情况下,谁有权启动主要破产程序就成为欧盟各成员国广为关注的关键问题。《欧盟破产程序规则》面对现实,在追求普及主义目标实现的过程中选择了灵活、渐进的策略。在欧盟跨界破产法律框架下,存在两种类型的破产程序:主要破产程序与属地破产程序。主要破产程序具有普及效力,其他成员国应当给予自动的、最大限度的承认与协助;属地程序没有域外效力,但法院可以依据本国破产法处分当地财产。欧盟通过这种方式保留了属地主义的合理因素,协调了破产普及主义与成员国当地利益保护之间的矛盾。[13]
      在美国,2005年4月国会通过了《2005年破产改革法案》,即《2005年防止滥用破产和消费者保护法》,该法于同年10月生效。该破产法将《跨国破产示范法》并入美国破产法的相关条款中,形成所谓的新“15章”。它在承认外国程序时区分主要和非主要程序,并且无论是美国破产法院采取与另一管辖权平行的程序的情况,还是给予外国程序辅助管辖的情况,都要求采取措施确保美国与外国破产程序之间的协调和合作。这在某种程度上说明有限普及主义的典型代表——辅助程序并不能很好地适应目前国际社会的需求,至少在平行破产的协调和合作上是无能为力的。要解决跨国破产管辖权冲突,还需要考虑合作的属地主义途径来解决平行破产问题,包括主次破产程序和完全平行破产程序。
      对于跨国破产中的管辖权问题,我国2006年的新破产法则没有涉及。随着越来越多的跨国破产案件的出现,跨国破产的管辖权冲突也会愈来愈烈,如果我们缺乏一部完善的破产法,必将阻碍我国投资和贸易活动的开展。从理论上说,对跨国破产案件行使管辖权最适宜的法院是在经济意义上与债务人有最密切联系的法院,即债务人通常管理其经济事务所在地的法院。由学界起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第26条也规定:“对因破产提起的诉讼,如破产人主要办事机构所在地或者可供破产清算的财产所在地位于中华人民共和国境内,中华人民共和国法院享有管辖权。”虽然第26条的有关规定可以给我们提供一些借鉴,但对跨国破产国际管辖权的划分仍有其缺陷。例如,何谓“主要办事机构所在地”,其内涵本身就难以界定,而该地也并不必然与债务人在经济上有最密切的联系;“可供破产清算的财产所在地”对财产的性质、数额没有作出应有的界定,缺乏作为“最适宜法院”确定标准所应当具有的严谨性。因此,笔者认为,我国未来的破产立法应从以下路径着手对相关的破产案件管辖权制度进行构建。
      第一条可以选择的路径是,修改现行的破产法,以专章对跨国破产管辖权作出规定,采用国际破产实践中形成的管辖权标准,也即采用《示范法》和《欧盟破产程序规则》要求的“债务人主要利益中心”的管辖权根据,虽然上述国际条约没有对该利益中心作出明确规定,但规定除非有相反证明,债务人的注册营业地为主要利益中心地。上面提到我国现行法律对一般破产管辖权的确定标准为债务人住所地,该住所地为债务人主要办事机构所在地,债务人无办事机构的,则指债务人注册地。这与国际通行的标准并不完全一致,在某些情况下,债务人的实际利益中心并非是其主要办事机构所在地或债务人注册地,而根据我国有关立法规定就不能对这些情况下的案件行使管辖权,这并不利于行使我国的破产管辖权和保护我国的债权人利益。我国的管辖权标准应该采用涵盖主要办事机构、主要营业地、注册地等“债务人主要利益中心”的连结因素,同时还可以考虑财产所在地、债务人的国籍等管辖权根据。[14]
      第二条可以选择的路径是,我国法院有必要进行适度的管辖权自限。具体的操作可以是:针对跨国破产的特点,对涉外破产的管辖权在破产法中以特别法的形式重新予以界定,避免管辖权的扩张;参加有关跨国破产的区域性条约甚至全球性公约,在跨国破产管辖权的问题上与其他国家达成共识,并将其作为国际义务,在与民事诉讼法相冲突的情况下,优先适用条约或公约的规定;引入诸如不方便法院说等理论,赋予法官必要的自由裁量权,将管辖权让渡给“最适宜法院”。
  
 
注释:
  [1]识别原本属于国际私法上的术语,在大陆法系学者中多用“Qualification”,而在英美法系学者中多用“Classification”,是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实构成的性质做出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。笔者将之借用在此,意指跨国金融机构的破产在性质上可以区分为两种类型:一种是涉外破产,另一种是国际破产。参见冯霞:《识别理论在中国区际民商事审判中的运用》,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。
  [2]关于“国际破产”的界定及其涉及的主要法律问题的论述,可以参见李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社2002年修订版,第477—478页。
  [3]参见赵秀文主编:《国际私法学原理与案例教程》,中国人民大学出版社2006年版,第218~219页。
  [4]参见李双元主编:《国际私法学》,北京大学出版社2000年版,第301页。
  [5]关于国际破产中的国际私法问题,从管辖权角度进行的专题研究暂付阙如。据现有文献可知,国内学者注重研究的是国际破产的准据法问题,参见徐文超:《国际破产的法律适用》,《江淮论坛》2004年第4期;余和平:《跨国破产的法律适用》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2004年第10期;田园:《论国际破产的法律适用》,《河南省政法管理干部学院学报》1999年第2期;刘力:《论涉外破产的法律适用》,《法律适用》2002年第7期。
  [6]同前注[2],李双元书,第183页。
  [7]对于这一点,英、美、法国家称为法人的住所或法人的所在地,参见(前苏联)隆茨等:《国际私法》,吴云琪等译,法律出版社1986年版,第87页,转引自前注[2],李双元书,第389页。
  [8]关于各种确立法人国籍标准的学说的评介,可参见前注[2],李双元书,第396~411页。
  [9]关于确定法人住所的各国实在法上的标准,可参见前注[2],李双元书,第412页。
  [10]See The Nationality of International Corporations Under Civil Law and Treaty,Harvard Law Review,vol.74,1961,p.1429.
  [11]同前注[4],李双元主编书,第301页。
  [12]关于联合国破产示范法的评介,参见张玲:《跨国破产国际合作趋势研究》,《政法论坛》2003年第3期。
  [13]参见张玲:《欧盟跨界破产管辖权制度的创新与发展——“主要利益中心”标准在欧盟适用的判例研究》,《政法论坛》2009年第2期。
  [14]参见于文娟:《跨国破产管辖权冲突及其解决途径》,中国政法大学硕士学位论文,http://www.cnki.net/index.htm,2009年5月28日访问。

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