经济法上的权利与权力之争

来源:岁月联盟 作者:杨忠孝 时间:2014-06-25
      五、小结
      按照法学理论的一般观点,权利范畴化、特征化是部门法和部门法学成熟的标志之一。[49]鉴于经济法私法与公法的属性,笼统地给经济法权利下定义存在一定的困难。但分别从公法与私法两个方面、从宏观和微观两个层次把握经济法权利更能够把握其基本特征。其中宏观经济法权利(力)包括税收调控权、金融调控权、产业调控权、财政预算调控权等;微观经济法权利(力)包括反垄断权、市场规制权、消费者权等。公私法融合后的经济法上的权利则包括营业自由权、正当竞争权。由此看来,前文中提到的包括4万亿投资与产业振兴规划等政府救市行动确实具有经济法上的实质正当性,即便这些行动可能会影响到某些主体的权利与利益。需要研究的是,由于可以预期这些行动将直接、广泛、深刻地影响着市场主体的权利与义务的内容与结果,因此,这些决策做出的程序性、民主性、公开性以及决策行为实质论证严格性等均有进一步提升的空间,并可以在最大限度地维护社会整体利益的同时,给予市场主体私权利足够的尊重与保护。或许我们的研究在将来救市的政策退出时,会使有关政策退出决策在程序性、民主性、公开性等方面做得更好些。
  
 
 
 
注释:
  [1]关于权利与权力,是否作严格的区分是非常复杂的。权利与权力两词的关系,有时可以通用,有时又有区别。当然,在我国理论界,通常认为是有区分的。职权与权限主要适用于国家机关,对于与个人利益有关的通常称为权利。职权往往与国家强制力相关,所以,权利受到侵犯时要求国家机关给以保护。参见沈宗灵:《再论法理学的创新》,北大法律信息网,http://www.chinalawinfo.com.2008年11月5日访问。
  [2]多年以来的行政审批制度改革、机构改革、财政体制改革等都是政府自觉地规范和约束权力的行动。不少学者的观点更是鲜明,如宪法学者童之伟教授认为国家权力本质上是公民创造的物质财富的转化形式,它应当从属和服务于公民权利。维持公民权利与国家权力的平衡,实质上是维持社会个体利益与公共利益的比例平衡,这种平衡的实现意味着创造出了发展和保障社会整体利益的良好宪政条件。参见童之伟:《公民权利国家权力对立统一关系论纲》,《中国法学》1995年第6期。
  [3]如邱本认为,经济法权力(利)是经济法的核心所在。参见邱本:《经济法总论》,法律出版社2007年版,第十章。
  [4]有人提出,全国人大和政协应强化对财政预算进行实质性审议的功能,在编制和审议财政预算的过程中,能更好地代表各阶层各群体的意愿,要求逐步提高代表委员们代表人民从事政策安排与政治决策的能力。2009年3月2日,全国政协十一届二次会议新闻发言人赵启正在就4万亿投资计划回答记者的提问时谈到,大会提案主要集中在4万亿元经济刺激计划等方面.政协委员们的意见是:使用要特别精确合理,要避免重复建设,要有利于国计民生,使我们的公民早日得到实惠。而在4万亿投资中,中央直接投资的数额为1.18万亿。
  [5]毕诗成:《4万亿不被人大过堂有点儿说不通》,http://www.znxy.org.cn/snkx/html/2009—3—3/20093318280-4078.shtml,2009年6月23日访问。
  [6]参见《经济复苏猜想——百名经济学家展望中国和世界经济前景》,《中国经济时报》2009年3月5日。
  [7]同前注[2],童之伟文。
  [8]国家环境权是全体公民为了保障自己的环境利益通过宪法赋予国家机关保护和管理环境的权力。它具体包括环境处理权、环境管理权、环境监督权、保护和改善环境的职责以及履行国际义务。
  [9]参见张梓太、陶蕾:《环境刑法的法益初论》,《南京大学法律评论》2001年第2期。
  [10]权利本位论认为,权利本位就不仅仅是一个涉及权利和义务关系的观点,也是一个有关法的本体论和价值论的理论体系;不仅仅是一个理论体系,也是法学研究的新方法、新概念和新视野;不仅仅是法学研究的理论和方法,也是呼唤和推动中国法制现代化的动力(参见张文显、于宁:《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》,《中国法学》2001年第1期)。也有学者对此质疑,认为对于不同的法域应"-3有不同的法理学理论指导,权利本位论只是私法的理论基础(参见张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年版;董保华等著:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版)。但法学无法放弃权利、权力、义务、责任等范畴。不研究这些范畴的部门法会直接影响对该部门法的认同,不运用该等范畴研究法律问题的学者也难以被承认为法律人共同体。
  [11]同上注,张文显、于宁文。
  [12]有学者将其称之为权利与权力的功能背反,是指两者在实践中各自发挥了对方的功能或者在实践中相互渗透的状态。认为现代社会出现权利权力化、权力权利化、权利与权力相互渗透。参见征汉年、章群:《限制与平衡:法社会学视野下的权利与权力的对话》,《新疆大学学报(哲学人文社会科学版)》2007年第5期。
  [13]苏永钦:《民法经济法论文集(一)》,第593页,转引自史际眷主编:《经济法总论(教学参考书)》,法律出版社2000年版.
  [14](美)丹尼斯.特伦:《商法与经济法》,方流芳译,栽史际春主编:《经济法总论(教学参考书)》,法律出版社2000年版,第65页。
  [15]同前注[3],邱本书,第247页。
  [16]参见付子堂、胡仁智:《关于法律功能实现的若干思考》,《法学评论》1999年第5期。
  [17]因为资源是人类赖以生存和发展的具有交换价值的物质基础。
  [18]现代政府强调规范政府职能,主张在公共政策的制定和施行中,以市场和法律为基础,以提高社会经济效率、维护社会平等、促进国民经济的持续发展为目标,认为政府的公共政策,主要以宏观调控为主,注意充分发挥市场机制的作用,创造公平的市场环境,为社会有效地提供公共产品和公共服务。
  [19]参见符启林、刘亚莉:《经济法的基础功能及对中国二元结构的调整》,《政法论丛》2005年第6期。
  [20]实际上,在其他国家也广泛存在着类似的争议。在美国,虽然政府在金融危机中采取的救市行动经过了比较严格的程序与附加条件,如申请、说明、国会听证、辩论、总统批准、附加监察措施、薪酬限制计划等,但依然受到质疑与批评。以时金融业的救助计划为例,对于高盛与雷曼两家投资银行的不同态度就使联邦储备委员会主席伯南克遭受诸多批评。
  [21]参见张守文:《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第105~133页。
  [22]同前注[13],苏永钦文。实践中,企业越来越注意将政府行为决策纳入自己的风险管理范围,因为宏观决策调控或者市场监管的改变都有可能对自己的利益产生决定性的影响。
  [23]与行政法有所不同的是,经济法研究的经济权限包括立法、执法等层面。在主张司法能动性的过程中,甚至应当包括司法活动。
  [24]有些条款本身没有权利和义务的内容,因而不是法律规范。权利义务构成了法律关系的核心要素,赋予它特殊的质的规定性。某一社会关系之所以是法律关系,就在于它是依法形成或得到承认的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。法律行为是依照法律规定行使权利(职权)、履行义务(职责)的活动以及故意规避、疏于履行法定义务或僭越权利(超越法定权利界限)、滥用权利的活动。同前注[10],张文显、于宁文。
  [25]同前注[16],付子堂、胡仁智文。
  [26](日)星野英一:《民法劝学》,张立艳译,于敏校,北京大学出版社2006年版,第86页。
  [27]参见苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第19页。
  [28]如以色列一般条款规制法、我国上海市格式合同监督条例。
  [29]同前注[27],苏永钦书,第28页。
  [30]同前注[27],苏永钦书,第74~117页。
  [31]同前注[26],星野英一书,第39页。
  [32]在这些学者看来,经济法属于社会法。
  [33]同前注[10],董保华等书,第280页。
  [34]同前注[10],董保华等书,第281~282页。
  [35]同前注[16],付子堂、胡仁智文。
  [36](日)美浓达布吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第75页。
  [37](美)E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第298页。
  [38]同前注[21],张守文书,第290页。
  [39]同前注[21],张守文书,第304~305页。
  [40]参见张淑芳主编:《宪政经济法学》,中国政法大学出版社2006年版,第122页。
  [41]利益不对称是指利益由于集中程度不同所产生的利益在集团间及集团成员间分配的不平衡性,通常存在于生产者与消费者、大股东与小股东、中小投资者与机构投资者、劳工与雇主、外资公司与本地公司、发达地区与不发达地区等不同的集团之间。利益不对称可能会直接导致三个不同的后果:一是导致利益结构的不平衡,引起不同利益集团的利益矛盾并加剧这种矛盾:二是导致弱小利益集团的不满,降低了社会对现行制度的认同的程度,出现制度不均衡现象;三是当制度出现不均衡但又不能通过制度变迁做出及时和恰当的反应时,可能导致制度的失灵与失效。
  [42]有人认为,知识产权法长期倾向于强调权利人的保护,对义务的规定和自由的约束与限制则处于次要地位。有时甚至出现“义务缺位”现象,社会公众所应享有的一些基本而重要的权利却被剥夺。私权膨胀的结果是:遍地是知识产权的地雷阵,到处是知识产权的高压线。由于忽视社会公共利益,忽视社会经济秩序的良性运行,不仅会使社会公众举步维艰,无所适从,而且易使技术创新的空间不断缩小,创新能力因受限制而难以发挥,最终必将全面压抑智力创造,与知识产权制度保护之初衷南辕北辙。
  [43]慈继伟:《正义的两面》,三联书店2001年版,第84页。
  [44]参见岳彩申、袁林:《经济法利益分配功能之解释》,《社会科学研究》2002年第3期。
  [45]参见周松林:《上证所就大庆联谊终止上市事宜答记者问》,http://www.cs.com.cn/ssgs/03/200804/t20080402—1417170.htm.2009年3月10日访问。
  [46]参见(德)乌茨·施利斯基:《经济公法》,喻文光译,法律出版社2006年版,第102—103页。
  [47]同前注[46],鸟茨·施利斯基书,第104页。该书引用了关于一种类似巧克力产品的禁止规则的宪法争议。为了保护消费者免受易与巧克力相混淆的食品的迷惑,立法者禁止该类食品的流通销售。联邦法院认为该禁止规定是不必要的。理由为:禁止流通虽然是为了保护消费者不受到混淆和蒙骗而可以采取的最重要的措施之一,但保护消费者的目的可以通过同样有效但危害较小的方式实现,如张贴注明产品成分的商品标签等。
  [48]政治上的让步与妥协以尊重对方人格、利益和权利为基本前提,经济均衡与信息博弈关系表明市场关系是一种妥协制度。妥协是一种交易,一种权利的让渡,要在相互冲突中达成妥协,需要冲突双方彼此尊重、互惠互让。美国行政规章制定程序的传统做法是通告——评论制度,协商程序进一步允许利害关系人就行政规章的事实基础和政策性选择提出异议,使私人在规章制定中角色更加积极。通过1990年的《协商规章制定程序法》与1996年的《行政争议解决程序替代法》确立了协商制定规章的制度。参见胡建淼主编:《公法研究》第2辑,商务印书馆2004年版。第517~533页。
  [49]参见吴志攀、肖江平:《和谐社会建设与经济法创新》,《中国法学》2007年第1期。

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