“问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位

三、问责制与中国经济法的制度完善——以“国有资产法”为中心
      经济法以公共经济管理为中心，以政府为主导，相关社会关系没有天然的人格化主体，也没有天然人格化的利益主体。这在调控、监管和政府采购等交易中都是如此，而在国有财产关系中表现得尤为典型、明显。国有财产属于全民所有，在法律上由国家作为所有权人，其占有、利用、收益、处分、决策、监管、保护等任何一个环节的主体都是通过法律或行政拟制的，不像自然人做股东或董事天然就是所有权人、做经理天然就是“打工仔”，国务院和总理、各级地方政府及其首长、各级国资委、国有股股东、国有股东委派的董事、国有或国有控股企业的经理等在国有财产体系中都只是模拟的所有权代表、所有权人或“打工仔”的角色，角色扮演均非当然，因而天然缺乏适当的利益驱动和约束，要保证国家所有权的存续和有效实现，除社会对它的意义、作用和特性需有高度共识外，关键在于建立一套有效的责任机制。
      我国国有财产在运用和管理中，问题和漏洞很多，根本原因就在于角色设置和问责方面的缺失。目前《中华人民共和国企业国有资产法》已经出台，这是必要的，但总的来说，仅对已有的做法和制度进行总结是不够的，尚需按照问责制原理加以审视、梳理，以与时俱进、有所进展。
      （一）角色担当
      在国有财产的运用、管理中，角色担当首先要求对国有财产所有权的抽象代表、具体出资人（股东）、国资实际占用者的角色予以界分，在此基础上加以落实。《企业国有资产法》的一大进步，是明确国务院和地方政府都有权代表国家履行国有财产出资人的职责，逻辑上无需再自上而下层层授权，以免国资则在等待授权和授权不明中一点点流失。但在立法过程中，对代表国家所有权的监督管理角色和代表具体国有资本的出资人角色始终有所混淆。从表面上看，确定国资委由本级政府授权、代表本级政府履行出资人职责，就理清了国资的代理链条，实际上却使国有财产管理经营的主体结构更加混乱。因为所谓出资人就是对企业具体出资或投资的人，也就是股东，任何一级国资委都没有能力也不可能在同级政权投资的各行各业范围内进行资本运作、当好具体老板，这样还会架空国有或国有控股企业在工商局登记的出资人，使它们依公司法承担的股东权利义务与责任相分离。设立国资委的初衷，是由它集中行使代表国家所有权的监管职能，改变“九龙治水”的局面，但将它定位为具体“老板”或出资人的话，也会形成自己监督自己的利益冲突。代表国家所有权的监督管理职能是总老板职能，按照国际惯例，财政部门是专门承担该职能的国家机关，根据实际需要，将对“经营性国有资产”的监管职能从中分出来由国资委行使，也未尝不可，这样的话，国资委也就不应做“出资人”了。也就是说，按照accountability、responsibility 的要求，国有财产的总“老板”角色和具体老板角色不能由同一个主体来承担，否则就与法治背道而驰了。立法中几经反复和讨论，现在人们终于认识到这个道理，于是确定由国资委专做出资人，不再承担作为总“老板”的监管职能，该职能仍回归财政部门。但是这样一来，从新加坡政府投资公司的成功经验和我国国资经营的改革走向看，国资委这样一个既不是政府也不可能是企业的“出资人”也就没有必要存在了，由各级政权根据国有经济布局的需要设置若干集团公司或资产经营公司，开展经营和资本运作，代表国家所有权充当同级政权的最高一级出资人即可。在国有财产体系中，出资人角色在总所有人角色的监督管理下从事活动，在转投资条件下，出资人角色有权也有义务对所属企业做出资人进行监督管理，当然这种监督管理不是依托公权力，而属于私的企业和资本关系。
      财政部门是专门代表国家所有权行使监督管理职能的机关，但不限于此，如在我国，国土资源部承担土地、矿产等资源型国有财产的总所有人职能，审计、检察、公安、行政监察等其他一些机关也在各自的职责范围内、一定程度上扮演着国资总所有人角色。总所有人角色所监督管理的，也不限于投资经营条件下出资者依法当好具体“老板”，更多地还要督促任何特定国有财产的占用者管好、用好国有财产，避免损毁、挪用侵占、受骗被盗、贪污浪费等。
      只有区分并明确界定国有财产所有权的抽象代表、具体出资人（股东）、国有财产实际占用者这三种不同角色，才能形成科学、合理、规范、法治的国有财产和国有经济体系，使国家所有权有效行使和实现的多年追求变为现实。
      国有财产所有权的抽象代表的职能就是国有资产总所有人的角色，其任务，是依照宪法、法律，制订政策、规章，监督好任何掌管着一定国有资产的主体，管好、用好国有资产，在其投资经营的情况下则监督其当好股东或出资人。明确由一定的机关扮演这种角色，将其区别于工商管理、药品和食品监管、矿山安全监督、劳动监察等承担经济社会公共管理者角色的机关，也是“政资分离”，避免公共管理角色与投资经营角色发生错位和利益冲突的需要。具体出资人（股东）就是在工商局登记的作为企业股东或者出资人的主体，担当该角色的主体既可以是企事业单位，也可以是国家机关。它们按照企业和公司法投资经营，有义务在承担总“老板”职能的机关的监督管理之下，为国家（包括地方）当好股东，经营好国有资本及企业。
      国有财产的实际占用者十分广泛，包括任何国家机关、国有或国有控股企业、以国有财产举办的事业单位和社会团体等。它们以国有财产为基础从事行政、经济、立法、司法等活动，其角色范围内的活动受承担相应公共职能的机关管理监督，有关资产占用则受承担国有资产总“老板”职能的机关监管，企事业单位团体还要受制于其具体的出资人（股东）或举办者。
      （二）说明回应
      在国有财产体系中，为确认、落实、追究责任，说明和回应应当不拘一格，包括体制内外的各种方式和机制。除了上述三种角色间的监管和被监管关系，它们各自也要受各级人大及其常委会、上级和同级政府、上级部门等的监督。国有资产经营管理中任何一个环节的角色扮演，都负有可问责并说明回应的责任。如国有财产实际占用者对承担总“老板”和具体出资人职责者承担说明责任，承担具体出资人职责者对承担总“老板”职责者承担说明责任，承担总“老板”职责者对同级政府及人民代表大会承担说明责任，同时它们都应对公众承担说明责任，等等。
      与私人领域不同，对私人企业和私人领域的其他主体来说，除涉嫌违法、犯罪外，他人无权就其财产占用、投资、企业经营管理等加以干预或指责。国有财产、国有资本、国有及国有主体控制的企业则不同，其所有权人是国家，而每一个公民都是构成所有权主体的一分子，这就决定了对于国有财产及其投资经营、所派生的企业活动和日常占用、处分，公众、职工等当然有权提出疑问、质询，表达期待，比如提出福利腐败、高管薪酬等问题，相关角色及其承担者有义务即时地作出回应。
      总之，国资体系中的任何角色及扮演角色的人都是可问责的，应当受有权机关和公众的监督，作出解释或说明，也可以主动汇报、反映情况，在说明回应的问责过程中接受评判。这样就升华了对过失责任的判定，以行为的特定条件和背景来判断其是否合理（也即行为人有无过失）成为常态；同时在answerability 之下，角色扮演者如有任何疏失、不轨，就难以遁形，角色扮演者为其行为承担相应不利后果的几率和程度大为提高，社会因此可望变得更公平也更有效率。
      （三）违法责任
      在国资体系中，承担行为的不利后果主要涉及两个问题。一是违反角色义务和说明责任应承担哪些具体的不利后果。除了民事、行政和刑事责任外，作为具有显著公共性的法律关系，在国有资产关系中，也应引入公共性、社会性责任，如重大决策失误的引咎辞职、资格剥夺等。二是通过怎样的途径使具体的不利后果得以实现。民事、行政和刑事诉讼对国有财产保护一般而言都是适用的，但值得注意的是，由于国有财产的公共性和缺乏天然的人格化主体，在某个环节的角色模拟失效时，民事诉讼和行政诉讼都对原告资格有所限定，刑事公诉也有特定的条件限制，这就增加了国有财产遭受侵害而得不到救济的风险。对此，首先，要建立、完善民事公诉制度，检察机关对任何侵犯、损害国资的人和事负有总检察职能，可代表国家对任何个人、企事业机关团体单位损害国有财产的行为提起民事诉讼。其次，任何依法占有、管辖、管理经营着一定国有财产的主体，包括企事业机关团体等单位，均可就自身财产权益受损诉诸法院，其中国家机关提起诉讼的，是以自己的名义而不是国家的名义，所以它并非公诉，只是保护国有财产的一般民事诉讼。最后，法律上应当允许热心正直的公民就国有财产受损害而提起诉讼，鼓励公民关心全民、国家的利益，充当“检察官”。当事单位、检察机关应当就国有财产受损起诉而不起诉的，允许公民向人民法院起诉，这也是国有财产全民所有的要求和表现，是人民对国有财产的利用和保护实施监督的一种必要形式。
      除《企业国有资产法》外，问责制在经济法的制度完善和创新中具有广阔的空间。比如《中华人民共和国反垄断法》已经实施，但关于反垄断执法机构的设置仍不无存疑。现行的具体安排是：国家工商总局负责规制滥用市场支配地位，商务部负责审查经营者集中，国家发改委则主要负责价格垄断规制，三者在国务院反垄断委员会的协调下开展工作，但不会采用联合执法或者部级会商机制。[15]应当说，它们的角色责任如何确定和落实是一大难题，如未达申报标准但结果可能足以诱致滥用优势的经营者集中是由商务部还是工商总局负责、价格垄断是滥用优势的结果之一时应由工商局抑或发改委来处理、对公用事业的设施和价格等垄断问题不通过特定监管机构能否加以有效规制，等等。在accountability、responsibility 上的重叠和可能的推诿、扯皮，无疑会削弱《反垄断法》的实施效果。再比如，近期引起关注的宏观调控决策失误的法律责任问题，强调宏观调控决策失误要承担法律责任，显示出对宏观调控施行法治的期望，这一点无可厚非，但是宏观调控法治绝不仅是追究违法责任这么简单。复杂多变的经济形势要求灵活应对的宏观调控“，与反垄断法一样，合理的宏观调控决定着它的正当、合法，而不是相反——宏观调控的合理性和正当是不能用法条来证明的”。[16]对宏观调控的“合理性”判断，需要构建完整的问责制及其三段式，并将业务判断规则（business judgment rule）融入其中，增强其经济性、专业性和技术性，这样“科学、稳健、有效的宏观调控就得以、也才能从根本上获得可靠的法治保障”。[17]也惟有如此，探讨宏观调控的法律责任问题才具有实际意义。
 
 
 
注释:
  [1]史际春、肖竹、冯辉：《论公司社会责任：法律义务、道德责任及其他》，《首都师范大学学报（社会科学版）》2008 年第2 期。
  [2]张守文：《经济法责任之拓补》，《中国法学》2003 年第4 期。
  [3]史际春、陈岳琴：《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》，载史际春：《探究经济和法互动的真谛》，法律出版社2002 年版，第28 页。
  [4]、[10]、[13]邓峰：《论经济法上的责任——公共责任与财务责任的融合》，《中国人民大学学报》2003年第3期。
  [5]李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典》，商务印书馆1979 年版，第189 页。
  [6]江山：《广义综合契约论》，载梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000 年版，第76 页。
  [7][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003 年版，第19 页。
  [8]、[9][美]丹尼斯.C.缪勒：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社1999 年版，第6 页，第7 页。
  [11]Donald F. Kettl，Sharing Power：Public Governance and Private Markets Washington， D.C.， The Brookings Institution， 1993， pp13. 转引自邓峰：《论经济法上的责任——公共责任与财务责任的融合》，《中国人民大学学报》2003 年第3 期。
  [12]周志忍、陈庆云：《自律与他律——第三部门监督机制个案研究》，浙江人民出版社1999年版，第24页。
  [14]参见《大部制未涉国资委，〈国资法〉出台意外加速》，《经济观察报》2008 年3 月31 日，03 版。
  [15] 参见《〈反垄断法〉执法机构落定，实施细则或推迟出台》，http：//www.zsr.cc/ExpertHome/Counselor/200807/210324.html，2008 年7 月24 日访问。
  [16]、[17]史际春、肖竹：《论分权、法治的宏观调控》，《中国法学》2006 年第4 期。