“问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位

关键词: 问责制/角色承担/说明回应/违法责任/经济法

内容提要: “问责制”是一种超越“违法责任”的责任机制，代表着现代社会经济条件下“责任”作为一种系统性的制度结构所具有的整合和调节功能。“问责制”的要义在于每一个扮演一定角色的社会成员都承担相应的义务和权责，并加以常规化的督促，若有违背或落空则必当追究，不允许“脱法”。“问责制”是《法国民法典》确立的过失责任的高级发展，并经由社会契约和公共选择理论的深化而获得了普适性意义。“问责制”的制度结构由角色承担、说明回应和违法责任的三段式构成。在政府对经济的调控监管、国有财产管理经营等诸多领域，问责制对中国经济法的制度完善和创新均具有重要意义。
 
 
      随着近年政府公共管理改革的深化，塑造“可问责政府”、弘扬“问责制”作为一个可欲的目标引起了各方重视。但目前对“问责”的理解主要针对政府，而且局限于党政体系内的责任追究，比如“可问责政府”被理解为对政府追究法律责任、地方行政长官被中央或上级免职以对其“问责”等。这样理解虽然并非谬误，但却削弱了问责制的应有功能。实际上，“问责制”是一种超越“违法责任”的高级的管理机制，它代表着现代社会经济条件下“责任”作为一种系统性的制度结构所具有的整合和调节功能。问责制不限于违法责任，也不局限于政府等公共主体，而具有广泛的应用空间。在现代法治社会，人人皆可问责是一个基本理念，在政治、经济和社会各领域，都可以也需要适用问责制。本文拟对“问责制”的概念、理论基础、制度结构以及实践应用等作一探讨。
一、问责制的含义和意义
      （一）问责制的含义
      在汉语中，问责制的“责”与一般所称责任的“责”相同，但是“责”的含义比较复杂，汉语的“责”已不敷现代公共管理和法治发展的实际所需。在英语中，有众多的“责”或“责任”概念。比如表示问责制或问责的accountability，具有全权负责、可问责、对问责应予说明回应之意；有时也被译为“问责”的answerability，则是指问责和回应的过程或者具体的可问责、可回应性。Responsibility 是指相对具体的角色及其权义设置、承担，既可以是某种法律上的义务、职责职权，也包括伦理或道德范畴的义务或角色定位，如企业社会责任（CSR）[1]、政治人物宣称对人民“有承担”（responsible for people）。duty 更为具体，也有职责、义务、负担的意思。而liability对于国人来说较为熟悉，意指违法责任及其追究。另外还有obligation，在债务、义务的意义上也被称为“责”或“责任”。概念的区分并不仅出于研究的谨慎，不同的概念也指代不同的事物，当概念与其所指事物或具体的制度相联系，产生的差异就不容忽视了。
      再看问责的“问”。所谓“问”，英文中常用ask，与之对应的是answer。有问有答、一问一答显示出“问责”的关键在于构建一种动态的督促和回应机制。缺少常规性、制度性的监督，正是政府公共管理中种种问题的症结所在。在不乏法律规定的情况下，角色错位、越位、缺位、从利益冲突中牟利、贪腐依然普遍存在，人们习惯性地将其归结于执法和司法不力，即liability 不落实，而殊不知，accountability、responsibility 与liability 之间的衔接并非易事。近年来，民众和舆论监督对政府公共管理的透明、公正、到位发挥了重要作用，实际上就是“问”的具体表现。而且不仅对于政府公共管理，在社会性甚至私人领域如私人投资经营中的股东、董事等角色的担当和实现，都离不开“问”责。
      综上，问责制（accountability）是将概括的和具体的角色担当、问和责结合在一起的一个概念，它强调现代社会中的角色及其义务，在其位谋其政、不在其位不谋其政，并施以有效的经常性督促，若有违背或落空则必当追究责任，不允许其“脱法”。
      （二）问责制的理论与实践意义
      法学界长期以来流行的一个观点，就是把法律责任与部门法的独立性挂钩。民法对应民事责任，刑法对应刑事责任，行政法对应行政责任，在这种理解之下，经济法务必要造出一个“经济责任”，才能证成其是一个法律部门。其实所谓的民事、刑事和行政责任，仅仅是liability 而已，以此划分法律部门，忽略了责任的其他重要含义。部门法的划分及其“独立性”，本来就是主客观结合的产物，三大法律责任的划分也是一样。比如美国，在法的民刑两分法之下，罚款等我们所谓的行政责任也归属于民事法范畴。现代社会关系的实体内容愈益复杂多样，包括经济法在内的新兴法律部门层出不穷，一定要用性质、种类有限的liability 形式来限定法律部门的种类和数量，削足适履，连传统的“六法”都囊括不了，遑论涵盖今日丰富多采、日新月异的各种法律制度，从而会对当今的法学、法制和法治产生负面影响。从逻辑上说，民事责任、刑事责任和行政责任也不乏相通之处。民法上的惩罚性违约金、行政法上的罚款、刑法上的罚金在“成因上具有可分性”，而就“经济实质”而言则不易区分。[2]所谓其性质不同，实际上是先验地认为三法的性质不同而反推出来的。本来将法律责任狭隘地理解为违法责任已不尽科学，还要在此基础上将其与部门法划分挂钩，就更经不起推敲了。
      将责任、法律责任限定于违法责任，在深层次上反映了一种静态、狭隘的法律观。这种法律观将法律理解为一种外在于经济和社会生活的“外生变量”，仅代表国家公权力的意志对违法行为进行惩戒和制裁。这种法律观反映了“公私对峙”时代的传统法律生态，当国家仅作为“守夜人”提供“警察”和司法服务时，这种法律观的形成是必然的，至于经济和社会实践，则与法律责任没有必然关系。但在现代社会，一方面“公私融合”已经成为新的时代背景，国家作为一股强大的力量参与到经济和社会的运行中去，“当代国家和法承受空前的经济暨公共职能，日益体现社会的意志和利益及其与社会的高度合作”，[3]从而形成“经济国家”，国家职能不能再局限于追究违法责任；另一方面法律也高度“社会化”，回应经济和社会实践的客观需要，法律的经济性、社会性日益增强，从注重违法责任的“外生变量”转变为“嵌”在经济和社会实践之中、整合与调节经济和社会发展的“内生因子”。这样一来，传统的法律观也就必然要让位了。法律是实践的产物，法律的生命力和解释力在根本上取决于能否回应经济和社会实践的需要。比如经济法就是典型的现代法，经济法的公私交融特性导致了经济法律责任的特殊性。[4]问责制对于经济法尤为重要，因为在经济法中没有天然的利益主体，无论是公共经济管理、国有财产管理经营还是政府参与交易，无不依赖角色的设置或模拟，由此也决定了责权利相统一成为经济法的关键性基本原则之一。经济法的责任机制与问责制是高度契合的，它超越传统的违法责任而具有更加深刻的含义。问责制的精髓，就是将责任和法律责任转化为上述“内生因子”，有效衔接accountability、responsibility与liability，促进经济和社会的改革与发展。通过对问责制的研究，可以证明“责任”具有跨法律部门的法治一般性质，也可见任何部门法的实体关系都不惟一对应于一类或一种性质的违法责任。所以，研究问责制首先可以使我们在理论上重新认识责任和法律责任，特别对基于现代社会的背景来体认在“公私融合”的时代大势下问责制具有的重要意义。
      此外，问责制还具有重要的实践意义。这一点从政府公共管理的改革和进步中，已经可以窥见其一斑了。从根本上说，责任——从角色义务到说明回应再到违法追究——贯穿于人类政治、经济和法律文明的各个环节，贯穿于政治制度、经济制度和法律制度的基本逻辑之中。如果把法律责任等同于liability，则责任必然是残缺不全的，责任缺失会使法律丧失其最重要的社会功能，社会也会因为“脱法”而丢却基本的秩序。正是由于角色义务不清，主体行为的可问责和可回应性不明，导致转型期在调控监管、国资利用、政府合同等方面出现诸多问题，相关法律的责任追究条款总是流于纸面上的条文，无法发挥切实功效。凡此种种，无一不凸显问责制之于实践的重要意义和价值。
二、问责制的理论基础和制度结构
      （一）问责制的理论基础
      就逻辑和历史发展而言，问责制是《法国民法典》确立的过失责任原则在当代的高级发展。《法国民法典》确立了三大法律原则：财产权神圣、契约自由和过失责任。二百余年来，这三大原则在世界各地获得广泛推崇，上升为法治的基本原则。在我国修宪保护私人财产权、《物权法》制订以及改革开放以来交易大发展和《合同法》立法过程中，人们对前两大原则已给予充分关注，认可了其超越民法和法制的普适价值，在实践中也起到了喜人的积极作用。相比之下，由《法国民法典》1382条集中表达的过失责任——“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使行为发生之人对该他人负赔偿的责任”[5]——似乎被国人有意无意地忽略了。从客观上说，正在走出熟人、乡土社会的中国，社会成员普遍还不习惯于在个体自主、自立、自强，以及契约、承诺（信用）、明辨是非曲直基础上的担当，责任意识淡薄。从主观上说，在市场经济的大潮汹涌而来，在无数人的矛盾冲突、博弈形成信用的过程中，对每一个理性的个体而言，敢为敢当在短期内并不能为其带来利益，有过失就承担责任反而会减损其既得利益，于是人人都随时会萌发损人利己、损人不利己，或者为官等闲、“胡来”或贪腐的冲动，而在信用、监管、法治不彰的条件下，有过失通常也不必承担责任，把后果推给他人和社会了之。最近三聚氰胺问题引发的奶粉事件就是一个典型案例。售鲜奶时悄悄地加点水和蛋白精，多得几个小钱，哪管之后“洪水滔滔”，社会付出万千倍的外部成本来解决问题，到时也只能将极少数行为人绳之以法，绝大多数始作俑者不仅未对其行为承担责任，反因自身不义、不法行为导致生活无着而胁迫政府不得不由纳税人买单给予其财政补贴。没有过失责任，何来公平正义与和谐？所以，在当今中国，应当像曾经对《法国民法典》的前两大原则高度重视那样，大力倡导过失责任、弘扬做人敢为敢当（responsiblepeople）。尽管过失责任在《法国民法典》中仅指违法责任，即liability，但其意义在于主张法律面前人人平等，人人可被问责，每个人都要对自己的行为承担责任，无论王公贵族或黎民百姓，国家、政府、官员、普通公务员、国企抑或私人，毫无例外。这也正是“问责制”的精髓所在。问责制的发展，是把过失责任从个体拉向公共领域和公私组织内部，譬如在私人企业和政府内部强调领导岗位的accountability 和具体岗位的responsibility，并适应经济社会的高度发展及其复杂性，使人们对过失的认定更趋科学、合理。
      对于过失责任向公共领域的过渡，借助社会契约理论和公共选择理论的基本精神，也可得到印证。
      社会契约是一种传统理论，有众多派系，也始终是西方政治哲学的主流理论之一。从总体上而言，社会契约的理论本意是为国家寻求一种合法性的支持。随着时代的发展，社会契约所主张的“主权在民”、“自由平等”等思想受到了越来越多的重视，其应用范围也相应得到了很大的扩展。[6]总体而言，国家与人民、国家权力与人民权利始终是社会契约论的两个最重要的维度，它的理论视角直指国家合法性这一根本性的问题，绕开众多中间环节而将公民与国家直接联系在一起，用权力与责任、权利和义务这样的标准进行衡量和评价。社会契约论的基本精神在于将每个人视为独立的个体，缔约者即人民让渡自己全部或部分的权利交由国家行使从而形成国家权力，人民则保留个人权利作为推翻违约国家或政府的基础，“这个社会公约一旦遭到破坏，每个人就立刻恢复了他原来的权利，并在丧失约定的自由时，就又重新获得了他为了约定的自由而放弃的天然的自由”。[7]社会契约论的基本价值判断即在于，每个社会主体——个人、组织和国家都负有特定的角色，享有不同的权利或权力，负有不同的义务或职责，因此必须通过法律手段来监督这些角色性的权力和职责、权利和义务等得到遵守。
      社会契约论通过“公民—国家”的框架来解释政府责任的基本法理，公共选择理论则从国家内部的行为逻辑出发阐释同样的机理。公共选择是指对应于自由市场中的个人选择，由政府机构内部的组成人员基于“公共利益”做出的行为。从个人选择到公共选择，主体的自然属性并无不同，但是其政治属性和社会属性却发生了根本性的变化。“假若国家作为一种类似于市场的制度而存在是为了提供公共物品和减少外部性的话，它就必须完成显示公民对公共物品之偏好的工作，就如同市场显示出消费者对私人物品之偏好一样”。[8]因此问题就来了：同样是兼有自利和利他本性的个人，如何在市场和政治结构的转换中保持合法性与正当性？公共选择理论给出的答案是，“政府似乎不仅仅是一种投票规则或把有关选民偏好的信息输入其中的黑箱，而且还是由真实的人们——代理人、官僚以及选民组成的一种公共机构，且每个人都有他们自己的目标和约束”，[9]从而关键就在于赋予代表公共利益行事的个人以明确的角色义务，并对其进行日常性、制度化的监督，以保证违背角色要求的行为能够得到及时纠正和解决。
      综上，《法国民法典》规定的过失责任主要针对个体，社会契约理论和公共选择理论则针对公共领域，显示出责任作为一种系统性的制度约束所具有的重要价值，特别是超越违法责任而对经济和社会实践所具有的重大意义。
      （二）问责制的制度结构
      从制度发生及演进的视角来看，问责制是伴随着20 世纪后期西方国家开展的“新公共管理运动”而出现的。新公共管理的背景，是在公用事业市场化、国有企业民营化，乃至于政府管理向第三部门转移的国际性浪潮下“公共权力的行使方式发生了很大的变化”。[10]在这种“公私融合”的时代背景下，传统的公共管理与狭隘的违法责任都已经不适应经济和社会发展的需要，“不断增长的公—私联系，包括与非营利部门的社会服务之间的实体联系，导致了部门之间界限的混乱，并且导致进一步区分公共责任和私人责任的困难”。[11]由此出现了accountability，即把简单的责任上升为一种立体的结构和多元的机制，显示出实践对于制度创新的要求。
      对于究竟如何翻译和界定accountability，有公共责任、受托责任、财务责任等提法，“问责制”则为人们越来越多地采用。它“是一种职责，负责任意味着具有高度的职责感和义务感——行为主体在行使权力之前就明确形成权力所追求的公共目标；在行为实施的过程中，公共责任表现为主动述职或自觉接受监督，受外界评判机构的控制并向其汇报、解释、说明原因、反映情况、承担义务和提供账目；在行为实施之后，公共责任是一种评判并对不当行为承担责任——撤销或纠正错误的行为和决策，惩罚造成失误的决策者和错误行为的执行者，并对所造成的损失进行赔偿”。[12] 需要补充的是，问责制的运用不限于公共领域，笔者就亲见在美国的IT 私人企业和工程承包中，通过组织和工作规章，对accountability 和responsibility 的详细说明及界定。
      问责制应当是一个系统的构成。就其内容而言，除accountability 本身可以理解和界定为领导角色、全权担当，如香港对特定高官实行的狭义问责制外，可将其看作由角色担当（responsibility）、说明回应（answerability）和违法责任（liability）组成的“三段式”。
      Responsibility，即角色担当或承担，是指角色义务的具体化、动态化和主体化。在现代社会中，每一个成员都扮演着不同的角色，要求其扮演每个角色时都忠实、适当地履行该特定角色所蕴含的义务和要求，否则社会便无法顺畅地运转。Responsibility 要求各种角色、广义上也包括领导或全权负责的角色及其权义的设置必须清晰、明确，不应混乱不明或交叉混同，角色扮演者则勇于担当其专业、本份。当然，在问责制中，重点是那些具有公共性、社会性的responsibility，比如政府公共管理、公有企事业单位中的角色；至于私人领域的各种、各等角色及其担当，可以主要通过契约、章程、习惯等加以解决。
      Answerability，即说明回应，是指通过一种日常、动态、制度或非制度化的督促和监管，来保障角色责任的实现。角色担当具有动态的内涵和维度，而不止于静态的角色设置。在当代社会，对许多角色的要求既宏观、复杂，又具体、多变，若不对其担当施以日常的督促、权衡、调整，非要到酿成不良后果才启动责任追究机制，则一方面已经迟矣，另一方面事出匆忙，缺乏对特定角色担当情形的信息累积，也势必会增加责任追究的成本、难度，同时影响责任追究乃至法律实施的效果。
      Liability，即违法责任及其追究，这是传统法律责任最为看重的部分。作为法治秩序的底线，其重要性不言而喻。它保障事先确定的角色变成现实的消极而最后的约束。传统的责任主要是事后追究，已不足以应付现代社会关系的普遍需求，而在引入了角色担当和说明回应后，惩戒仍是不可或缺的。同时，liability 也是answerability 的自然延伸，从而将responsibility—answerability—liability 的三段式加以完整的演绎。
      问责制是法治的一般性要求，社会关系的运行只有融入了“问责制”这个润滑剂和粘合剂，才能在法治轨道上平稳运行。当然，每个部门法的调整目标、对象各有不同，因此与问责制的契合方式和程度也不尽一致。比如民商法，“过失责任”以外的accountability、responsibility、answerability 甚至部分的liability，都不妨交由私人意思自治去实现；而宪法行政法、经济法与问责制的联系要内在、直接得多，因为公私融合的经济法特别需要强调责权利相统一。“公共性和私人性领域的融合，以及公共性责任和财产责任的融合，正是经济法始终强调的‘组织关系和财产关系的融合’下的责任方式。”[13]