论投资基金托管人制度的完善

      三、完善基金托管人制度的相关建议
      （一）设立受托人委员会以解决“托管人治理”失效问题
      如前所述，导致目前我国契约型基金‘托管人治理’失效的深层根源在于其治理结构及安排。为了解决托管人治理有效问题，加强对基金持有人利益的保护，笔者认为应从两个方面着手：第一，要增强基金托管人的独立性，真正解决基金托管人依法有效监督基金管理人的后顾之忧，并顺项基金托管人和基金管理人之间相互监督与制约的制衡机制；第二，明确基金托管人的激励机制和法律责任。
      为解决基金托管人的独立性，有很多学者都主张在我国契约型证券投资基金的治理架构下（当然，若相关法律允许设立公司型基金，则如本文前述，公司型基金中的“基金托管人”更多承担的是保管之责，是否应要求其承担监督基金管理人的职责则另当旁论)，可以考虑借鉴公司型基金董事会及独立董事制度，在既有的基金法律关系三方主体即“基金投资人、基金管理人和基金托管人之外，设置独立的“受托人委员会”（或称‘受托委员会,)，以解决目前基金法律关系中实质上的委托人缺位问题[13]该委员会主要由具有独立性的专家(类似于公司型基金董事会中的独立董事）和基金持有人的代表组成（其中也可以有基金管理人和基金托管人选派的代表，但在人数上或者表决权的设置上应占绝对少数），负责基金管理人和基金托管人的选聘、费用支付、更换及监督，并对基金持有人大会负责。需要注意的是，设立该委员会并非意在免去基金托管人的监督之责，而是解决此前“托管人治理”失效问题的根源——托管人的选任与解聘不再由基金管理人决定，托管人履行监督职责也将理直气壮，也可以在一定程度上解决基金管理人与基金托管人的“合谋”问题。因基金管理人和基金托管人未能尽职履行职责造成的损失，由该委员会负责追偿。可以预见，上述拟议中的相对独立的“受托人委员会”制度，对于改善我国契约型基金的治理结构，强化对基金管理人和基金托管人的约束和监督机制，督促基金托管人履行监督基金管理人的职责，从而保护基金的规范运作和基金投资者的利益都能起到很好的作用[14]
      就促进基金托管人的激励机制而言，可以考虑实行灵活适度的基金托管费用制度以及建立有竞争性的托管人市场，如在基金托管人的引入方面，可以考虑引进招投标制度。在基金托管市场引入竞争机制，竞争压力的存在，往往可以促使托管费率的降低、托管人监督机制的高效运行以及托管人尽责程度的提高，这显然有利于保护基金投资者的利益。
      值得注意的是，从我国基金业实践来看，基金产品往往系由基金管理人设计并申请设立，且往往在基金产品尚未发售之前基金管理人已经选择好了基金托管人，无论是认购或者申购基金份额的投资者，客观上都没有选择或者更换基金管理人和基金托管人的权利，而基金管理人和基金托管人基本上都不会改变。因此，未来可以要求在基金产品公开募集之前，先期成立由监管机构认可的主要由具有独立性的专家组成的受托人委员会，负责遴选基金托管人，受托人委员会应公开其遴选基金管理人的条件及程序，并公开有关招投标结果。在基金运行一段时间后，应尽快吸收基金投资者的代表加入基金受托人委员会。
      （二）修改有关基金托管人的部分交易禁止条款[15]
      《证券投资基金法》第五十九条第五、六款规定，“禁止向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；禁止买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其它重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券”。业内人士认为，从立法动机分析，《证券投资基金法》上述限制条款受制于当时的立法背景，其初衷在于防范大股东操纵，“并没有料想到作为基金托管的商业银行和基金经营的证券公司自身也会上市”[16]。在立法当时，商业银行等金融机构上市较少的情况下，这一规定对基金业投资的影响较小，但随着工商银行、建设银行、中国银行等大型国有银行相继上市，这一规定的负面影响开始日益明显。
      《证券投资基金法》实施以来，限制基金投资基金托管人的股票，对于基金投资产生了很大的影响，尤其是对于被动性投资的指数基金产品。如长城久泰中信标普300指数基金，其托管人为招商银行，而招商银行是中信标普300指数中的重要成分股，且一度成为第一权重股，该基金却“被迫”绕开招商银行跟踪指数。对于上证50ETF和180ETF等ETF产品来说，其投资较一般指数基金更具被动性，但是，由于系通过一揽子股票进行申购和赎回，ETF产品遇到的问题更棘手。如上证50ETF和180ETF的托管行分别为工商银行和建设银行，而工商银行和建设银行都是上证50和上证180中指数中重要的成分股，两只ETF产品均未将托管行股票放入申购赎回一揽子股票中，导致其投资业绩表现与标的指数之间存在明显的跟踪误差[17]。据不完全统计，目前主要投资标的为股票的基金大多托管于工商银行、建设银行、中国银行，其基金资产净值大约为基金资产总净值的70%以上，但受上述限制条款之限制，尚无法配置其托管银行股票。
      《证券投资基金法》上述条款已对基金投资运作产生了不利影响，损害了基金份额持有人的利益。监管机构也已经认识到了这一点，如中国证监会副主席桂敏杰即认为“过严的投资限制局限了基金管理人的运作空间”，表示将积极推动立法机关对《证券投资基金法》修改完善[18]。我们认为，在处理基金投资托管人股票的问题上，可以分两步考虑：应该允许基金投资托管银行的股票；除被动投资的指数型基金之外，投资托管银行股票，应履行信息披露义务。
      （三）鼓励私募基金引入基金托管人制度
      引入基金托管人一直被视为是私募基金“阳光化”的路径之一。相对于公募基金而言，基金托管人所特有的制度功能对于私募基金的“正名”发展以及‘阳光化，都具有重要的意义。如果引入基金托管人制度，一方面，可以有效保证投资者的资金安全，确保私募基金资产的独立性和安全性；另一方面，作为基金托管人的商业银行，通过公允地执行业绩估算、管理费估算、信息披露等，可以有效地保护投资者利益，可以提高投资者对私募基金的信心，有利于私募基金的长远发展[19]。此外，引入基金托管人制度还有利于监管机构获得一个较好的渠道以监管私募基金投资行为。目前，己经有部分商业银行介入了这一类基金托管业务。如招商银行即推出了“6S”托管银行业务，为私募基金提供了包括资产托管在内的一揽子金融服务；浦发银行则为私募基金推出了“PE综合金融服务方案”等。
      因此，我们建议在修订《证券投资基金法》时，应制定相关政策，鼓励或强制私募基金通过商业银行托管基金资产。
  
 
 
 
注释:
  [1]“托管”一词属于我国独创，是在《信托法》出台前未建立“受托人”概念下对国外“受托人和保管人”的合称，意为“受托保管”。参见《访＜信托法＞起草组成员蔡概还》，《金融时报》2006年10月9日。
  [2]《中华人民共和国证券投资基金法》第二条规定，“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其它有关法律、行政法规的规定”；第三条规定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”。
  [3]目前，我国已经形成了包括证监会、派出机构、证券交易所、托管银行以及社会舆论监督在内的多层次、全方位监管体系。参见商文：《规范和创新：2008基金监管工作紧盯两条主线》，《上海证券报》2008年12月29日。
  [4]周月秋：《基金治理结构完善的路径》，《金融时报》2004年2月11日。
  [5]实践中，基金的证券帐户以“托管人全称一证券投资基金名称”的名义开立，相关银行账户也往往仅以托管银行或基金自身名义开立。
  [6]有观点认为，托管人负有一定的外部“告密，债任。参见王春霞：《郑秉文：年金托管人负有一定外部告密责任,一财经日报》2005年7月26日。
  [7]基金持有人行驶权利主要通过基金持有人大会权利的行使。持有基金份额10%以上的基金持有人可以自行召集基金持有人大会，但参见在基金份额不断扩大和投资者‘不在一个篮子里面投资”的情况下，这一门槛是非常之高的；而且，由于证券投资基金的持有人较为分散，期望众多的分散的持有人对基金管理人进行监督是不现实的，而封闭式基金的持有人则意在搏取价差，加之投资者“搭便车”的心理往往使基金持有人大会流于形式，基金持有人对基金管理人的监督是事后的、有限的。参见国务院发展研究中心研究员巴曙松教授主持的报告《中国基金治理制度安排研究》，中金在线2007年5月23日。
  [8]张国清：《基金托管制度靠得住吗？－对证券投资基金治理结构的法律研究》，《中国证券期货》2004年第5期；崔宇：《基金托管人为何形同虚设》，《广州日报》2008年8月4日。
  [9]张翔宇：《证券投资基金托管人监督职责的问题和对策——基于博弈论的分析》,http://jrxy.znufe.edu.cn/xsgk9/52-58zxy.doc?。
  [10]证监会基金部2008年11月17日向基金公司下发《关于基金债券投资相关风险的提示函》。
  [11]吴慧：《基金托管人和管理人负有共同受托责任》，《第一财经日报》2007年11月5日。
  [12]陈钢：《中国企业年金管理制度设计与完善——企业年金运营机构公司治理初探》,http:/www. yhfund com.cn/file/history/ 109644.doc。
  [13]邵颖红：《证券投资基金托管人制度探讨》，《证券市场导报》2002年4月号。
  [14]尽管契约型基金的传统结构中不存在董事会，但许多国家的监管机构采取措施鼓励各基金设立董事会，如：(1）加拿大：加拿大于2002年初出台了新的法规，对其基金结构进行改革，改革的重心就是在其信托型的基金治理中引入了董事会和独立董事制度。其主管机关提出5种不同的基金董事会结构，由各个基金根据各自的情况选择其中的一种形式加以采用；（2）在契约型基金为主的市场中，澳大利亚是最早进行治理结构改革的国家之一。为实现对监控基金的运营，保护投资者的利益，每个责任实体都必须设立一个监察委员会(The Compliance Committee)，其可以是责任实体的董事会(如董事会半数以上的成员为外部的）,亦可以是一个单独确立的委员会。该委员会至少须包括三名成员，且多数须为外部董事。转引自张国清：《基金托管制度靠得住吗？——对证券投资基金治理结构的法律研究》，《中国证券期货》2004年第5期。
  [15]《基金法第59条禁买卖托管银行股票，修改呼声渐高》，《南方都市报》2007年11月6日；《〈基金法＞修改，关联交易的三条禁令有望松动？》，《证券时报》2007年12月10日；《马蔚华委员建议修改基金法，为中小企融资难献策》，《中华工商时报》2008年3月3日。
  [16]《基金法第59条禁买卖托管银行股票，修改呼声渐高》，《南方都市报》2007年11月6日。
  [17]此外，上证50ETF不仅面临着托管行问题，管理该基金的基金公司大股东为中信证券，中信证券和中信银行又同属于中信系上市公司，上证50ETF不能投资中信证券和中信银行对其投资行为带来很大的压力。
  [18]《桂敏杰勾勒基金业发展路线图，《上海证券报》2007年12月3日。
  [19]廖海燕：《资产托管业务发展，私募基金走出“黑洞”》，《上海证券报》2006年3月1日；王霞：《我国私募基金规范发展若干问题研究》，深圳证券交易所研究报告。