论投资基金托管人制度的完善

关键词: 基金托管人；基金治理结构；证券投资基金法

内容提要: “托管人治理”是我国契约型基金内部治理结构中的重要一环，然而，我国基金托管人的监督职责执行情况不尽如人意。导致目前我国契约型基金“托管人治理”失效的深层根源在于其治理结构及安排。为了解决“托管产人治理”失效问题，加强对基金特有人利益的保护，应从两个方面着手：第一，要增强基金托管人的独立性；第二，明确基金托管人的激励机制和法律责任．
 
 
      一、基金托管人在基金治理结构中的地位
      （一）基金托管人概念比较
      所谓“托管”，从字面理解即为“受托保管”，兼有“受托”和“保管”的双重含义，是我国引进境外保管制度时的用语创新，其含义广于单纯的“保管”[1]。根据我国《证券投资基金法》的规定，基金托管人(Custodian)应当依照本法和基金合同的约定，履行受托职责，包括安全保管基金财产、监督基金管理人的投资运作等。基金托管人与基金份额持有人之间的法律关系属于信托关系。
      在学理上，人们根据投资基金组织形式的不同，通常将投资基金划分为契约型和公司型两类。基金托管人在基金治理结构中的地位，也因契约型基金和公司型基金而有所不同。
      通说认为，公司型基金系以公司法为基础设立的，其治理适用一般公司治理原则。如美国的投资公司，即采用的是公司型基金组织形式，基金持有人出资并以其出资额持有投资公司的股权，投资公司本身具有独立的法律人格，可以对外独立承担法律责任，所形成的基金财产独立于基金份额持有人、基金保管人和基金管理人的财产。投资公司本身没有经营管理层，仅有一个董事会负责挑选外部基金管理人（投资顾问公司）和基金托管人。该董事会相当于基金的受托人，大多数成员应为独立董事，具体守护基金份额持有人的利益。在公司型基金的法律关系中，托管人就是单纯的代管人(Depositary)。
      契约型基金则以信托法为基础来设立。目前，根据我国《中华人民共和国信托法》、《证券投资基金法》，我国证券投资基金均为采用信托法律关系设立的契约型基金[2]。契约型基金在本质上属于自益信托，其中，基金投资者为基金的委托人和受益人，而值得注意的是，基金托管人和基金管理人则共同处于受托人(Trustee)的地位，分别由其各自承担不同的职责并实现彼此之间的制衡。契约型基金治理结构的基础是基金持有人和基金管理人之间的信托关系，内部治理主要通过基金持有人大会来实现，外部治理主要通过法律、托管机构、管理机构、行业自律机构和市场等来实现[3]。基金托管人作为受托人之一，应履行受托职责，监督基金管理人的投资运作行为，这可以帮助投资者大大降低监督基金管理人行为的监督成本，减少基金管理人产生道德风险和逆向选择行为的可能性，为保护投资者利益起举足轻重的作用[4]。
      综上，公司型基金与契约型基金中的“基金托管人”非同一概念，法律关系也截然不同。就我国契约型基金治理结构而言，所谓“托管”应当被理解为信托关系下的特殊的双受托人安排，基金托管人实质上与基金管理人共同承担信托项下的受托人职责。
      （二）关于基金托管人的职责
      如前所述，在我国契约型基金的治理结构中，基金托管人发挥着非常重要的作用，它除了安全保管基金资产外，更主要的职能是监管基金管理人的投资管理活动及控制基金资产的风险，这主要表现在以下几个方面。
      第一，安全保管基金资产的职责。基金托管人作为基金资产的保管人和名义持有人，其首要职责是保护基金资产的安全[5]。基金监管体制一般要求基金资产存放于独立的托管人处，由托管人负责持有基金资产并确保基金资产的安全。如国际证监会组织（IOSCO)《集合投资计划监管原则(PRINCIPLES FOR THE REGULATION OF COLLECTIVE INVESTMENT SCHEMES)》第二条原则指出，监管体制必须寻求保全基金资产的物理上和法律上的完整，并需将基金资产与管理人资产、其它基金资产及托管人的资产分离。为了保护投资者的利益，无论是公司型基金还是信托型基金（契约型基金），均需要有托管人，以防止基金资产被基金管理人任意使用。
      第二，对基金管理人的行为的监督职责。如前所述，托管人是否对基金管理人的行为负有监督之责，因基金的性质而有所不同，通常，公司型基金中托管人并不负有监督之责，因为公司董事会或董事会中的第三方（例如独立董事）可承担这一职责。基金托管人监督的内容通常包括监督基金管理人是否遵守法规，基金资产的计算是否正确等。根据《证券投资基金法》第三十条[6]，基金托管人对基金管理人投资运作的监管则主要体现为：其一，当其发现管理人的投资指令违反法律、行政法规和其它有关规定，或者违反基金合同的约定时，应拒绝执行并立即通知基金管理人及向国务院证券监督管理机构报告；其二，当其发现管理人的依交易程序已生效的投资指令违反上述规定时，应立即通知管理人及向国务院证券监督管理机构报告。
      （三）基金托管人的资格
      由于基金托管人在基金资产安全运作中的特殊作用，一般对于基金托管人的资格有严格要求：大都为符合一定资本条件的银行等金融机构，并由监管机构审核批准。如我国《证券投资基金法》第二十五条规定，“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任”，该法第二十六条还规定取得基金托管资格应当具备一定的条件，且需经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准。
      （四）基金托管人的独立性要求
      要求基金托管人与基金管理人是不同的机构，彼此相互独立。IOSCO《集合投资计划监管原则》第二原则第三条对基金托管人的独立性提出了要求，托管人业务上应当独立于基金管理人，并且按照投资者的最大利益行事。我国《证券投资者基金法》第二十八条规定，“基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份”。此外，《证券投资者基金法》第五十九条还对于基金从事与基金托管人、基金托管人有控股关系的股东或者有其它重大利害关系的公司的交易予以限制。
      二、目前我国基金托管人制度运行情况分析
      如前所述，托管人治理是我国契约型基金内部治理结构中的重要一环，理论上，基金管理人受基金持有人和基金托管人的双重监督——对于基金管理人监管的动力往往来自于基金投资者，而目前通过持有人大会的基金投资者治理所发挥的作用实际上非常有限[7]“托管人治理”的重要性相对凸显，甚至基金托管人被视为“基金投资人权益的代表”。然而，事实往往与制度设计者的愿望相悖，我国基金托管人的监督职责执行情况不尽如人意，并且时时暴出基金托管人与管理人合谋未履行举报管理人违规行为职责的新闻，甚至有观点认为“托管人治理在中国形同虚设”[8]“基金托管人制度并不能完全有效保护投资者的利益。它与基金管理人之间可能产生一种合谋的关系，使得基金托管人的监督职责不能履行，从而不能保证基金投资人的利益”[9]
      我国基金管理人（基金管理公司）的股东大多是证券公司、上市公司或者银行，与基金本身有千丝万缕的利益关联关系，存在着多种利益冲突。通常他们之间不是存在上下游关系（证券承销与证券投资、研究与投资），就是存在同业竞争关系（证券自营和投资）。在此背景下，基金管理人毫无约束地代行基金持有人表决权，并在代人理财的过程中自然而然地埋下了利益冲突、内部交易、关联交易、欺诈、操纵等等的道德风险因素，也有的基金管理人听命于行政监管机构，成为政府非正当调控市场的工具，而基金托管人通常对此“视而不见”域者“无能为力”。
      证监会基金部2008年11月17日向基金公司下发《关于基金债券投资相关风险的提示函》称，部分基金公司操纵固定收益品种投资的收益率，片面追求基金规模的扩大。与股票市场的竞价机制不同，由于货币市场采用的是议价机制，货币基金的收益率更易被操纵。基金可以找交易对手以高于实际价值的价格将所持债券卖出，从而拉高自己的收益率。此外，提示函中提到的“长券短做”和“藏券”也是操纵货币基金收益率的惯用手法[10]。该函中特别提到“基金托管行应加强投资监督力度”，这是否意味着基金托管人此前对于基金管理人的投资监督力度不够强？
      华安基金事件中，基金管理人的高级管理人员操作旗下基金高位接盘“海欣股份”，实际恶性利益输送，最终相继“接受调查”。直至东窗事发的2006年中期，华安系基金仍位居海欣股份第二、三、十大股东，占该公司实际流通A股总量的18.37%。华安基金事件的时间跨度长达六年，在此期间内，基金托管人显然未能善尽监督职责。
      2007年8月，南方基金、泰达荷银基金以及华安基金3家公司旗下的5只产品，竟然“忘记”按期转股或卖出“上电转债”的事件，直接造成2200万元损失。作为基金管理人，上述3家基金公司出现如此的低级错误，日直至9月初才向持有人披露上述事件。对此，基金托管人是否也应负有一定的责任？中国农业银行托管业务部总经理张军洲认为，“托管行为基金公司保管资产，就有义务对基金公司的资产持有情况进行提示。此次上电转债事件，如果托管行切实担负并行使了托管人责任、并且技术系统支持的话，应该是可以发现到可转债券的到期情况、并对基金公司进行相应提示的。这在技术上是完全可行的。当然，我并不了解相关托管行是否对基金公司进行了提示”[11]。是否从上述‘转债门，事件的发生及信息披露的迟延，可以判断出在基金管理人因违反了注意义务而应承担不可推卸的责任之外，基金托管人也违反了其受托责任？
      目前，基金管理人出现的问题’如“同一公司旗下的两只基金在进行反向操作，即对同一只股票一个买、一个卖”，漠视和不遵循基金契约，如大盘基金不买大盘股，小盘基金专买大盘股等，但是更可怕的是，这些明显违背基金契约的行为得到了基金托管人的“默许”。
      “托管人治理”失效的原因主要有以下几方面。
      第一，基金托管人的选聘和撤换系由基金管理人决定，基金托管人为自身利益考虑无法真正履行法律规定的义务和职责。此外，虽然从理论上说，基金托管人收取的托管费用系由基金管理人代表基金持有人来支付，但是，实践中很容易令人理解为是由基金管理人来实现支付。基金托管人缺乏独立性地位必然导致其对基金管理人约束力和监督的软弱，使其难以真正发挥出基金治理结构所设定的基金托管人监督基金资产管理运作的作用。
      第二，基金托管业务目前已经成为商业银行重要的表外业务和利润增长点。在商业银行激烈竞争下，基金托管人为获得稳定的基金托管收入和抢占基金托管市场份额，基本上唯基金管理人的意志是从，根本谈不上对于基金管理人实质性的监督和控制，甚至有可能纵容、迁就基金管理人的违法违规行为[12]
      第三，基金托管人仅仅按照固定比例收取托管费，此外，并不能从基金财产中获得收益，其是否尽力监管基金管理人与其托管收入没有必然联系，加之基金托管人市场的市场集中程度比较高，缺乏有效竞争，也会在一定程度上导致基金托管人缺少对基金管理人监督的激励机制。更值得注意的是，在现行的制度环境下，基金管理人和基金托管人的利润均来自于基金这块“蛋糕”，且利润的多少取决于基金这块“蛋糕’的大小，因此，基金管理人和基金托管人在把蛋糕做大和越大越好这一目标上是一致的，而这也让基金托管人和基金管理人有了合谋的理由。
      第四，基金托管人的监督工作受到一些客观条件的限制。基金管理人与基金托管人的业务重心不同，两者间的信息不对称客观存在。尽管基金托管人欲尽监督之责，但有时候也可能心有余而力不足。另外，几乎大多基金管理人都同时管理一只以上的基金，而不同基金可由不同的基金托管人托管，此时基金管理人的违规违法行为更不容易被某一单一的基金托管人发现。
      第五，现行法律规定的不足，也在一定程度上影响了托管人治理的成效。例如，尽管《证券投资基金法》第二十九条规定了托管人的十一项职责，但其主要侧重于对有关资产保管及基金清算事项的规定，而对于托管人监督职责则规定的比较原则，缺乏对基金托管人在监督过程中的权利、义务和责任的明确规定。由此导致实践中基金托管人往往重保管、轻监督，使对基金管理人的监督和基金资产的风险控制的职责流于形式。再如，仅看《证券投资基金法》第三十条之规定，基金托管人依该条之规定所负的职责究竟是一项监督权还是义务亦不明确，实践中就容易产生疑义。如基金托管人未履行这项职责，其应承担什么责任，如果因其失职行为造成基金持有人的损失，是否应承担损害赔偿责任等。这从现行法规及基金契约中均不得而知。