论金融控股公司的风险防范法律机制

      （二）我国金融控股公司主要的外部风险
 
      金融控股公司外部风险主要围绕外部监管制度展开的，同样也包涵多种特殊种类的风险：
 
      1．监管模式的风险。由于金融控股公司下的子公司可能涉及多个行业，而不同行业的监管标准、监管方法不尽相同，例如监管机构对银行、保险、证券等不同行业的资本要素的定义不同、对资产和负债的评估方法不同、对资本充足水平的要求也不相同，它反映了各类金融机构不同业务性质上的差异，以及风险的判断标准和抵御方式的差别。只要不同的金融监管体系之间存在着差别，受逐利本能之驱使，金融控股公司就可能采取规避监管的行为，建立一种阻力最小的组织模式，使控股公司成员的资产朝向监管尺度宽松的部门移转，造成整个公司整体风险的提高。这种情况在金融控股公司已发展成为跨国企业时尤其为甚，因其组织架构更加复杂，营业据点跨散于监管、法规及会计制度均不相同之国家，相关风险更加难以估计。[21]
 
      2．外部利益冲突风险。金融控股公司集团外部不可避免地会产生少数股东与外部债权人、竞争者和消费者等利益群体之间的利益冲突。如果处理不好这些利益冲突所带来的风险，会增加整个经济体系的不确定性，给社会经济造成危害。如金融控股公司通过对其子公司的控制，为规避集团风险操纵其下属的某一家子公司破产，而损害债权人以及其他社会公众的利益。如银行在违背客户意志或利益的情况下，以强力行销方式向其客户推荐同属该集团之其他金融业务如证券、保险等，就会引发此等冲突。
 
      3．资本金充足风险。资本金重复计算影响集团公司财务安全。一般来说，资本的重复计算可带来集团整体资本水平的高估。当集团公司拨付子公司的资本金在集团公司和子公司的资产负债表中同时反映，造成资本金的重复计算。从表面上看，集团公司作为一个整体的资本应等于母子公司资本之和，但实际上母公司对子公司的投资金额作为资本在母公司和子公司之间计算了两次，发生了重复计算，同时，如果子公司再将其资产的一部分以长期股权投资的形式投入它的子公司，则这笔投资金额会再被重复计算一次，也应被扣除。集团内部股权投资频繁且股权结构复杂化，造成整个集团的资本杠杆比率过高，降低了金融控股集团公司的资本充足率，影响整个集团公司的财务安全。另外，集团公司内部投资频繁还会因为资本金不足造成虚假注资或抽逃资本等问题。
 
      4．准入与退出的风险。金融控股公司兼营多种金融业务，在综合经营中，某个部门的经营失败可能会沿着组织结构或者业务关联链传递到其他的部门，最终可能会影响到整个金融业的稳定。所以，对于金融控股公司的准入标准要严格。
 
      另外，有学者认为我国金融机构市场准入的立法解决了，市场退出的问题还没有解决。实践中我们还只是采取了行政手段，应该有一个金融机构破产的特别条例。[22]
 
      四、完善我国金融控股公司的风险防范法律机制：平衡金融效率与安全的可行性措施
 
      众所周知，金融风险是与金融安全密切相连的，从世界金融发展的历史看，金融风险一直都是与金融业的产生和发展相伴的，金融业发展的历史就是对金融风险进行防范和规避的过程，而金融风险的产生构成了对金融安全的威胁，风险的积累和爆发容易造成对金融安全的致命损害，所以，对金融风险的防范和规避就是对金融安全的维护。完善我国金融控股公司的风险防范法律机制，一方面可以对金融业进行有效的监管立法，通过法律自身的权利义务调节机制，可以使法的规范作用得到有力发挥，起到事先防范和规避金融风险的作用；另一方面可以使有限制的竞争型金融体制恢复效率化，进行金融创新，提高金融效率。因此，完善我国金融控股公司的风险防范法律机制实质上是平衡金融安全与效率的可行性措施。
 
      （一）完善内部风险防范之法律措施
 
      科斯曾在其成名作《企业的性质》中提出，企业通过内部扩大和内部交易使成本低于外部市场交易成本，故许多企业的活动是通过产品组织、报告组织及补偿计划等内部机制来完成，而不是通过与外部订立契约来协调。[23]在金融控股公司中，“母公司”层面的风险防范活动看作是企业内部交易，而各个“子公司”独立进行的风险防范活动则类似科斯所说的“市场化交易”，这样，如果风险防范活动通过各个“子公司”之间的契约实施，成本非常高，所以就必须在集团层面实施。因此，下列内部防范措施都是围绕在“母公司”层面进行的。
 
      1．限制金融控股公司内部的关联交易。金融控股公司具有两面性，一方面，综合经营可以产生协同效应，降低经营成本，提高利润水平；另一方面，综合经营又可能导致金融风险在集团内部的传递，而内部交易则是传递金融风险的主要途径之一。因此，不能对其完全禁止，而应进行规范，要求金融控股公司内部的关联交易必须符合公平原则。为此，必须严格规范金融控股公司内部母子公司之间以及子公司之间的关联交易。首先，金融控股公司应该建立完善的内部控制机制，以确认、评估、监控集团内部所有的关联交易，以便和集团的风险政策保持一致；其次，所有的内部交易都必须建立在正常的商业基础之上，增加其透明度，并符合公平交易的原则。如果是处于集团整体利益的需要而为不公平的内部交易时，则从不公平交易中获取不正当利益的公司应该对利益受到损害的公司承担适当的补偿义务，而相关的董事对此应承担连带责任；再次，强调监管当局对金融控股公司内部控制和信息披露的评价和监督，一旦发现内部控制失控或关联交易有违公平交易的原则，应立即予以纠正；最后，建立严格的防火墙制度，直接限制、禁止某些金融业务的内部交易，以切断金融风险传播的途径。[24]另外，财政部门也应会同监管部门制定和完善金融控股公司关联交易的会计处理准则。
 
      2．严格规范金融控股公司内部利益冲突。保持充分的市场竞争是避免金融控股公司可能导致的内部利益冲突的最根本的手段。这样，可以使内部利益各方能在公平和谐的环境中生存。此外，严格监督、加强内部控制和培训也是非常关键的。监管当局可以通过监管，要求金融控股公司重新安排激励机制，或在易于产生激励机制冲突的业务之间建立“防火墙”。另一方面，金融控股公司也应在员工中贯彻专业精神和道德规范。为此，金融控股公司需严格内部监控制度和加强职业道德培训。[25]
 
      3．明确我国《反垄断法》相关配套规则和机构，规范金融控股公司的垄断行为。为维护公平的竞争环境，各国普遍将金融控股公司的竞争行为纳入普通《反垄断法》中加以规定。其中一个普遍的做法是：当金融机构并购时，要进行特别竞争评估，以判断该项并购是否会使其获得垄断地位，并对市场竞争造成损害。美国的一些法令甚至规定了金融机构通过并购所获得的市场份额的上限。我国于2007年8月30日通过了《反垄断法》，并且在第3条中规定了“垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”但是，《反垄断法》的规定太过原则化，许多规定在实践中不具有可操作性。为了让法律不至于成为空文，需要通过各种各样的实施细则、配套规则来完成原则性法律的“具体化”。
 
      另外，应当成立一个应对金融控股公司的成立或与其他金融机构的购并进行反垄断审查的机构。据公开报道显示，[26]国家工商总局负责因垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法（价格垄断协议除外）等方面的工作；国家发改委将负责依法查处价格垄断协议行为；商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作。根据《反垄断法》规定，我国于2008年8月1日成立了国务院反垄断委员会。我们认为三个平行的部委承担三项审查权，这种设置在实务操作上可能导致程序变得更加复杂，办事效率低下。为了使这些机构之间的执法标准分工更加明确，遇到交叉问题时能够及时协调，笔者建议国务院反垄断委员会由国务院直接管理，负责衔接其他的审查执法机构。
 
      （二）完善外部风险防范之法律措施
 
      从非理性经济人的视角看，由于受到心理和行为因素的影响，决策者、管理者会出现各种行为偏差，如过度自信、反应偏差、处置效应、从众行为等，经济主体的非理性行为对于金融控股公司的发展和效率有着重大影响。由于经济主体的非理性和机会主义行为导致了交易费用的存在，进而影响了经济金融运行的效率。[27]而金融控股公司作为一种制度创新，其基本功能在于节约交易费用。风险防范最重要的一条准则就是风险分散。对于决策者、管理者来说，仅仅从内部风险防范来杜绝金融控股公司中经济主体的非理性行为是不够的，还得防范外部风险的影响，这样才能真正起到节约交易费用，提高公司的金融运行效率。
 
      1．规范金融控股公司的统一监管模式。目前国外对金融控股公司的监管主要有以美国为代表的综合监管与分业监管相结合模式和以英、日为代表的统一监管模式。前一种是指由美联储理事会作为综合管理的上级机关监管金融控股公司，由金融监理局等银行监管机构、证券交易委员会、州保险厅分别对银行、证券、保险进行监管，各机构之间加强了信息沟通。[28]后一种是在银行、证券、保险三部分监管职权之上建立一个单独的监管机构监管。英国的金融服务监管局和日本金融厅分别是两国的统一监管机构。[29]现在，越来越多的国家倾向于统一监管模式。我国目前对金融业实行的是分业监管体制，即由银监会、证监会和保监会分别对银行、证券和保险业进行监管。这样，采取分业监管的模式，难免会出现各监管主体各自为政、监管标准不一以及出现监管盲区等情况。不过，2004年6月，银监会、证监会和保监会签订了《在金融监管方面分工合作的备忘录》，建立监管联席会议机制和经常联系机制，提出了针对金融控股公司的“主监管人”理念。不过，从实质上看，这种机制只是加强监管机构之间相互沟通的权宜之计，并不具有强制力。我们认为，目前可以考虑的做法是，在银监会、证监会和保监会三个独立的监管部门之上，组建一个类似于金融统一监管委员会的机构对金融控股公司进行监管，银监会、证监会、保监会分别对金融子公司进行监管，等待时机成熟时，将银监会、证监会、保监会并入这个机构，实行统一监管。
 
      2．完善公司法人格否认制度，进一步协调金融控股公司的外部利益冲突。金融控股公司大多拥有两个以上的金融子公司，控股公司可能利用、操控其子公司的破产来规避法律责任，作为控股公司应负何种责任？我们可以根据《公司法》20条第3款的规定，引入“公司法人格否认”理论，通过对控股股东身份的强调，明确金融控股公司在其金融子公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的时候，作为“母公司”的金融控股公司将承担连带责任。这里我们还需要注意，严重损害的“债权人”不能单单限定为普通债权人，还应当包括职工、消费者、国家等其他更为广义上的利益相关者。因为，金融控股公司作为现代企业经营模式中的“航母”，其本身就是规模经济、范围经济的产物，跨越多个行业，在经营中就处于优势地位。这种“社会型”的企业已经摆脱了原先“私法”意义上的“企业”性质，具有“公私兼顾”、“营利性与社会性”的性质。所以，当损害到“债权人”相关利益时，“债权人”应当作出广义理解，应当包括职工、消费者、国家等其他更为广义上的利益相关者。这样可以严格协调金融控股公司更好地监管其子公司的经营，进一步规范外部利益的冲突。
 
      3．对金融控股公司的资本金充足率加以监管。资本不仅是保护债权人免受金融机构破产清偿风险的缓冲器，也是盈利能力的象征。所以，我们很有必要根据金融控股公司和其子公司的情况，建立一种能正确衡量金融控股公司及子公司资本充足程度的机制。[30]那么，要对金融控股公司的资本充足率进行监管，主要包括三个层次：控股公司本身的资本充足率；控股子公司或其他持股公司的资本充足率；将整个公司看作为一个整体的资本充足率。1999年2月，由巴塞尔银行监管委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会联合发布的《对金融集团的监管原则》的系列报告中，提供了避免资本重复计算、评估资本充足程度的基础审慎法、基于风险的累积法和基于风险的扣减法，这些方法虽然分析问题的角度不同，但核心思想都是要剔除集团内部的投资。这些规定值得我国借鉴。
 
      4．设置金融控股公司准入的资格与退出的机制。由于金融市场风险较大，各国政府一般对于金融控股公司市场准入资格都要进行严格审查。因为，从金融监管的角度来看，对市场准入的控制是保证金融业安全稳定的有效预防性措施。在某种意义上，市场准入是防范金融风险的第一道防线。针对我国金融业的现状，有学者认为应当严格金融控股公司的准入条件，限制股权转让，监管金融控股公司的信息，加强监管当局之间的信息共享和合作等，以此来强化对金融控股公司的监管。[31]另外，在金融控股公司的市场准入问题上，我们还应改变以往我国对金融机构的准入审批判断标准不统一、审批权分散的现象，由法定监管部门（目前过渡阶段为联席会议，未来应为金融监管委员会）制定一系列明确的量化准入指标作为金融控股公司设立的审查条件。如资本总额及其计算方法、资本充足率及其计算方法、审查金融控股公司的基础设施、财务业务（会计系统和审计系统）的健全性、经营管理能力以及对金融市场竞争程度和增进公共利益的影响等。[32]
 
      同时，对于金融控股公司的风险退出机制，我们应当同时予以规定。应制定好有关的救助和退出机制。当集团的经营状况恶化时，监管当局可先通过组织行业支持或提供央行贷款等方法，向一些出现危机且地位重要的控股公司提供援助。另外，可以建议金融控股公司在适合的时间和场合下实现破产。金融控股公司的破产申请，可以考虑以下因素：一是金融机构不能支付到期债务的，债权人可以申请金融机构破产；二是金融机构无法维持继续经营的，可以申请破产；三是银行作为特殊的金融机构，经银监会同意，可以申请破产。另外，金融破产法律制度的实施，还需要相关制度的完善，最重要的是加快建立存款保险制度。[33]
 
      五、结语
 
      金融控股公司作为效率与风险并存的组织体，各国对其都积极进行构建相关金融法制的活动。而金融控股公司模式作为我国金融业综合经营的一种现实选择，通过立法对其进行规范具有现实意义。若缺乏金融控股公司立法，难以对现实经济生活中存在的金融控股公司的设立与运营进行有效规范。虽然我国现实中已经存在金融控股公司，但迄今为止尚缺乏调整金融控股公司的明确法律规范，特别是风险防范的法律措施。笔者建议尽快制定我国的《金融控股公司法》，并且认为，在立法过程中，很重要的一点是要重构金融法制的理念，在维护金融秩序的安全与稳定的基础上，努力促进金融机构的效率与竞争。正因为金融控股公司相对于分业经营的优势是效率与竞争，金融控股公司法的相关制度设计实质上是在寻求金融安全与效率的平衡协调，通过立法促进金融控股公司发展，促进金融法理念的更新。因此，金融控股公司的风险防范措施是实现这一理念的不可缺少的一环，我们有必要使金融控股公司的发展在法律规定的框架下进行。 
 
 
 
注释:
    [1]20世纪90年代，针对金融业分业经营，我国首创了“混业经营”的概念，后来受美、日等国家和地区的影响，特别是我国台湾地区颁布的《金融控股公司法》的影响，又逐渐使用了“合业经营”、“跨业经营”等说法。最近，中国金融高层认为“混业经营”一词有“混业经营实业”之嫌，建议改成“综合经营”。参见宋建明：《金融控股公司理论与实践研究》，人民出版社2007年版，第6-7页。
    [2]中央汇金投资有限责任公司是中国目前最大的金融投资公司，代表国家对国有大型金融企业行使出资人的权利和义务、维护金融稳定、防范和化解金融风险、高效运用外汇储备、对外汇储备保值增值负责。2007年9月29日中国投资有限责任公司（简称“中投公司”）成立后，汇金公司变更为中投公司的全资子公司，公司原定位不变。
    [3]宣文俊：《我国金融业混业经营的法律框架思考》，载《法学》2005年第1期。
    [4]前引[1]，第13页。
    [5]参见许多奇：《从分业到混业：日本金融业的法律转变及其借鉴》，载《法学评论》2003年第4期。
    [6]我国《商业银行法》第43条、《保险法》第104条、《证券法》第6条确立了实行金融分业经营的法律框架。
    [7]参见黄欣、黄皓：《关于我国金融法治重构的思考》，载《中国法学》2002年第4期。
    [8]参见岳彩申：《构建金融控股公司法律制度：中国金融体制改革的路径选择》，载《经济法论坛》2006年卷。
    [9]分业经营体制是建立在风险分析的基础上的。然而，这些风险是综合经营制度所独有的吗？分业经营制度是不是成本最低的风险防范方式？正是在这些方面，人们得出了与以往相反的结论，实证分析证明了分业体制的代价远远超过了其所发挥的积极作用。因此，商业银行与投资银行的分立完全是人为的拟制，并没有积极的经济意义。参见Klausner and White, structural change in banking, p.354。转引自前引[8]。
    [10]参见1993年欧盟实施的《第2号银行指令》中的相关内容。
    [11]参见巴塞尔委员会、证监会国际组织和国际保险监管协会1999年2月联合发布的《多元化金融集团监管的最终文件》的定义。
    [12]王文宇：《控股公司与金融控股公司法》，中国政法大学出版社2003年版，第336页。
    [13]参见郭德香：《对中国金融业混业经营的法律思考》，载《河北法学》2003年第5期。
    [14]前引[5]。
    [15]参见郑庆寰：《从金融生态的视角分析我国金融风险的生成和防范》，载《浙江金融》2006年第10期。
    [16]参见丁绍宽：《我国金融控股公司监管制度之完善—写在德隆高管获罪之际》，载《法学》2006年第8期。
    [17]参见贝政斯、陆军荣主编：《金融控股公司论—兼析在我国的发展》，复旦大学出版社2003年版，第287 - 293页。
    [18]参见康华平：《金融控股公司风险控制研究》，中国经济出版社2006年版，第1页。
    [19]前引[12]，第233页。
    [20]前引[17]，第292-293页。
    [21]参见前引[12]，第240页。
    [22]参见符启林教授在2004年中央财经大学承办的“法学与经济学对话：中国财经法律论坛·2004”大型理论与实务研讨会中所作以“市场退出与金融破产”为题的报告。转引自耿利航等：《“中国财经法律论坛·2004”综述》，载《中央财经大学学报》2005年第1期。
    [23]参见〔美〕科斯：《企业的性质》，载盛洪主编《现代制度经济学》（上），北京大学出版社2004年版，第105-109页。
    [24]中国金融控股公司立法研究课题组：《中国金融控股公司立法若干问题研究》，载《江淮论坛》2004年第2期。
    [25]参见谢平：《金融控股公司的发展与监管》，中信出版社2004年版，第95-96页。
    [26]参见2008年7月30日《第一财经日报》的社论：《<反垄断法＞出鞘剑虽利仍须磨》。
    [27]参见王稳：《基于行为经济学视角的银行保险发展模式研究》，中国经济信息网（http://www. cei. gov. cn/loadpage. aspx? Page =ShowDoc&CategoryAlias=zonghe/ggmflm_zh&ProductAlias=zhuanj shj &BlockAlias＝zjzjsd&filename=／doc/zjzjsd/200806132250. xml)。
    [28]张士元、郝丽华：《我国金融控股公司监管问题研究》，载《经济法论坛》2003年卷。
    [29] 许多奇：《英美金融监管制度改革及我国之借鉴》，载《法学》2004年第5期。
    [30]参见前引[1]，第329-332页。
    [31]郭碧娥、陈荣文：《“2007年海峡法学论坛—现代金融法制：理论与实践”学术研讨会综述》，载《福建法学》2007年第4期。
    [32]前引[16]。
    [33]参见前引[22]。