论我国民法之非制定法法源

　　引言
　　我国是尊崇制定法的国家，依据规范性的法律进行思维是法官的正当思维方式。但由于社会生活的复杂性、立法的滞后性及局限性等因素，法官对社会冲突的解决往往存在着规范性法律的适用效果与社会公众认知之间的不和谐，而这直接关系到社会秩序的稳定。
　　一 、确定非制定法法源的理论意义和现实意义
　　我国是严格遵守依法裁判的国家，《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”可是“依法裁判”的前提是“有法可依”，但此处的“法”的外延包括什么，没有明确的法规时又该依据什么做出判决？
　　在经济快速发展的当下，社会各种关系的变迁日益加剧。仅凭制定法是不可能平衡经济发展与民事纠纷间的矛盾的。法律实务工作者在实际案例中，更多是在现行制定法之外，通过习惯、法理、条约等等非制定法寻求最为恰当的行为准则，达到最终的公平和正义。在这个充斥着各种利益群体的对立与冲突的社会中，概念法学的陈固看法受到绝对的冲击，各种严重的社会问题要求法官发挥司法主观能动性，客观地解释法律，造法以填补漏洞。
　　法具有普遍效力，最普遍的表现形式就是成文法。然而制定法天然具有僵硬性、滞后性且存在不可避免的漏洞，因此需要在除了制定法之外存在大量的其他法律表现形式，这些可以称作法律渊源的表现形式，对一个国家法治化的发展起着不可忽视的作用。
　　二、我国民法非制定法法源的具体表现形式
　　就我国民事法律的规定来看，习惯法、法理、学说、判例等都作为制定法之外的重要的法律渊源，是作为制定法漏洞的重要补充。在大陆法系国家，制定法、习惯法和条约，往往是被称作法律的唯一渊源。格雷认为，“法律渊源”，应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找，并列举了五种这样的渊源：立法机关颁布的命令；司法先例；专家意见；习惯；道德原则。①在我国，学者们通常将非制定法法源分为习惯法、法理、判例、契约、条约等。
　　（一）习惯法
　　法律既未设规定，应依“习惯”。台湾学者将其第一条中的“习惯”视为习惯法，要以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其成立基础。②
　　就世界范围来看，习惯法具有十分重要的法源地位。古罗马法中，梅因就认为：“罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字。”③在英美法系，“先例的背后……是生活习惯、社会制度”。英国的习惯法就是普通法。大陆法系则一直都重视习惯法的地位，至少在法典化运动之后，人们又开始重新认识到习惯法与国家制定法具有同等重要的地位。
　　人类社会开始之初，就是通过建立规则达到目的的动物。在国家机构无法及时的提供规则的时候，公民就会依靠长久以来的习惯组织和安排自己的生活，从而形成秩序。此处有必要将习惯与习惯法加以区别。事实上的习惯，仅属于一种惯行，欠缺法的确信，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活秩序势将不能维持的确信。此种事实上的习惯不具有法源性，无补充法律的效力。④而立法者或人们对于规范之“法德确信”，或人民对于规范之“承认”，在此，其“法的确信”，或“承认”为规范内容之所以汇成社会行为标准的共识基础，具有社会伦理上之“实质的意义”。在此，可将此惯行视为法源。