论股东派生诉讼前置请求程序谈

      三、我国股东派生诉讼前置请求程序的设计
      （一）诉前请求的对象。当董事、经理等高级职员执行公司职务违反法律、行政法规或公司章程而致公司遭受损失时，股东应首先请求监事会代表公司对违法董事提起赔偿诉讼。[7]未设监事会的公司，股东应向董事会或独立董事提出诉前请求。理由在于：其一，我国《公司法》赋予公司监事对公司管理事务、特别是对管理层的监督权。其二，法律在赋予股东以派生诉讼提起权的同时，也应限制股东滥用此诉权，由监事会代表公司对股东诉权进行事前监督。在导入股东派生诉讼制度后，应当对《公司法》中监事的职责范围作出相应补充，明确监事会在股东派生诉讼中的地位。不过，在修订《公司法》之前，笔者仍然认为，根据第126条第1款第5项“公司章程规定的其他职权”的授权，在公司章程中明确规定，在股东提出派生诉讼的书面请求后，由公司监事会代表公司与被诉董事等人交涉或提出诉讼。
      （二）请求的内容及要求。原告股东在提起派生诉讼之前。必须以书面形式请求公司的监事会对其欲起诉的被告提起诉讼或者采取其他救济措施。书面请求中应当载明原告股东欲提起派生诉讼的诉讼请求、主要事实和理由及诉讼对象，并指出公司如不按期开始诉讼或者采取其他救济措施，请求人将会提起派生诉讼。
      （三）请求等待的期限。公司收到股东书面请求后，如果在30日内未对被请求人提起诉讼，或者采取所要求的替代措施，股东有权提起派生诉讼；除非公司在此之前明确拒绝了股东的请求。由于对股东的派生诉讼请求，通常都由监事会来处理，借鉴日本和我国台湾地区的做法，笔者认为，30日的等待期限是合适的。因为监事会本来就负有对公司日常事务予以监督的法定职责。不管由于什么原因，若提出请求的股东确比监事会早发现了公司事务之异常运转，并给出书面通知，30日的时间也足以使时时在关注公司事务的监事们作出合理的决策。至于欲对公司监事提起派生诉讼时，由公司董事会在30日内作出决定也非苛刻的要求。
      （四）请求的次数。在派生诉讼提起前，只须向公司提出一次书面请求。提出书面请求主要是为了向公司转达一部分股东的意见，并给决策人员以适当的提醒。因此，如果原来提出书面请求的股东无法或放弃提起派生诉讼时，其他欲起诉的股东在原书面请求提交30日后，不必再提出请求即可径行起诉。
      （五）公司对请求的不同态度及法律后果。如果公司在收到股东书面请求后30日内，对责任人提起了诉讼或采取了令股东满意的替代措施，则排除了该股东的派生诉讼提起权。公司积极行使其诉权时，任何股东皆无权再就同一事实提起派生诉讼，即使在派生诉讼过程中，公司又改变了原来不打算对责任人提起诉讼的主意，原告股东亦必须让位于公司，将派生诉讼程序转为公司的直接诉讼。这是由派生诉讼之诉因属于公司这一特性所决定的。但若公司同意了原股东在书面请求中提出的替代措施，而其他股东不同意该股东与公司间商定的措施时，可否另行要求提起派生诉讼？换句话说，原来提出书面请求的股东与公司之间，在诉前请求阶段就公司和股东都不行使诉权所达成的共识，对其他股东有无拘束力？回答应当是否定的。否则，将无法防止原股东与公司通谋，共同约定一个所谓的替代措施来排除派生诉讼。除非公司提起诉讼，某一股东与公司就派生诉讼问题所达成的任何约定，对该公司其他股东均无约束力。如果股东的书面请求遭到了公司拒绝，不影响该股东的派生诉讼提起权。但应当在起诉状中写明请求被拒绝的情况和公司回复的理由。
      （六）请求的豁免。根据诚实信用和公平正义的原则，我国立法不应苛求原告股东绝对地履行诉前请求程序，而应规定免除股东向监事会提出请求的例外情形。这些例外情形包括：第一，股东自其向监事会提出请求之日起等待30日的法定期限有给公司造成不可恢复损失之虞时。如公司债权将因罹于诉讼时效而消灭、[8]被告隐匿、转移或毁损财产等。但原告股东在提起派生诉讼后应立即向监事会提出请求。第二，由于监事会丧失了其应有的公正性、独立性而导致原告股东的请求显然不必要时[9]这种情形又包括：（1）监事会成员是派生诉讼的被告[10]；（2）监事会成员在派生诉讼被告的实际控制之下；监事会根本否认原告股东所诉过错行为的发生。[11]在这些情形下，应当赋予股东不必经过前置请求程序而径直起诉的权利，但应向法院举证证明以上情况。
 
 
 
注释:
  [1]陈朝阳：《股东代表诉讼制度研究——兼论我国<公司法>的立法完善》，载《现代法学》，2000年第5期，第112页。
  [2]Cf Jill Poole ＆ Pauline Roberts，“Shareholder Remedies—Corporate Wrongs and the Derivative Action”，printed in The．Journal 0f Business Law，March Issue，1999，p．33．
  [3]张国平：《刍议我国股东诉讼制度的缺与失》，载《南京社会科学》2002年第11期，第71页。
  [4]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》（修订本），法律出版社2004年版，第338页。
  [5][6]严刚：《股东代表诉讼的限制研究》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2003年6月，第251页、第252页。
  [7]王秋兰：《对我国股份有限公司股东派生诉讼几个问题的探讨》，载《中央政法管理干部学院学报》2000年第6期，第8—9页。
  [8]杨路：《股东派生诉讼问题研究》，载《人民司法》2003年第4期，第38页。
  [9]万勇：《股东代表诉讼与中小股东权益保护》，载《山西财经大学学报》2001年10月，第109页。
  [10]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》（修订本），法律出版社2004年版，第340页。
  [11]梅海洋：《股东派生诉讼若干问题探讨》，载http：//www．jscourt．gov．cn/fykw/spyj/20021616—20．htm。