论股东派生诉讼前置请求程序谈

关键词: 股东派生诉讼 前置请求程序 商业判断原则 竭尽公司内部救济

内容提要: 股东派生诉讼源于英美法系的司法实践，属衡平法上的创设。本文在对股东派生诉讼及其前置请求程序有个概括了解以后，通过对各国及地区对前置程序的不同规定做出比较，寻求其对我国立法的启示，再结合我国立法和司法现状，对我国的股东派生诉讼前置请求程序的设计提出几点建议，以期对有关立法部门的立法工作提供些许参考。
 
 
      股东派生诉讼前置请求程序犹如进入股东派生诉讼的一道门槛，如果这道门槛设置得不好，将会对整个股东派生诉讼制度产生较大的负面影响，进而对公司及其股东的权益造成难以弥补的损害。
      一、问题的提出
      上市公司三九医药的家产在短期内基本被大股东“掏空”。公司大股东及关联公司占用上市公司资金超过25亿元，占公司净资产96％，严重侵犯了广大中小投资者的利益，直接威胁到上市公司的资产安全。上海投资者邵先生代表公司就公司大股东及关联公司占用上市公司资金造成利息损失以及公司高层管理者未按规定披露信息被罚款50万元等事由，向法院提出要求公司董事长向公司赔偿2万元的诉讼请求。该案成为我国首例股东派生诉讼案，颇为引人关注。然而，此案却最终“胎死腹中”。深圳市中级人民法院立案庭已通知投资者邵先生，他起诉三九医药董事长的股东派生诉讼案，法院不予立案。
      此案最终未予立案的原因是，法院认为股东派生诉讼代表的是全体股东的利益，起诉之前应事先征求全体股东的同意方可进行。在此案中，“征得全体股东的同意”成为了法院心目中的股东提起派生诉讼必经之前置程序。造成法院如此想法的根本原因在于，我国尚未建立起股东派生诉讼制度，更别说在法律中规定派生诉讼的前置请求程序了。就是因为这个原因，法院对于股东在诉讼之前应当向谁提出请求并不清楚。在我国实践中，涉及到股东派生诉讼的法律文件中，最高人民法院发布的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》（以下简称《复函》）规定，合营企业的外方与卖方有利害关系，若董事会不起诉时，中方可以提起诉讼。这就意味着，董事会不起诉是股东派生诉讼的唯一前提。这一规定过于苛刻，并且过于简单，对股东行使派生诉权是一种限制，使通向派生诉讼这一程序的“门槛”高了很多。所以，《复函》距离完整的股东派生诉讼制度尚有很大距离。
      股东提起派生诉讼有一个前提条件，即公司拒绝或者怠于通过诉讼或者其他救济方式行使权利。也就是说，即使股东具备了提起股东派生诉讼的法定资格，在公司遭受不法侵害时也不得直接提起诉讼，而应当事先向公司提出起诉的请求。[1]这正是美国法中的“竭尽公司内部救济”原则的体现。
      二、各国及地区相关规定之比较
      美国《模范公司法》第7．42条规定：“股东在满足下列两个条件之前，不得启动派生诉讼程序：（1）已向公司提出要求其采取适当措施的书面请求；（2）自发出书面请求后经过了90日，除非公司提前通知该股东请求已被拒绝，或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损害”。[2]《日本商法典》第267条规定，自6个月前持续持有公司股份的股东，可以以书面形式请求公司提起追究董事的诉讼，公司自前项请求之日起30日内不能提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。因经前项期间使公司有不可恢复的损失时，不受该期间的影响。[3]我国“台湾地区公司法”第214条规定，连续1年以上持有已发行股份总额10％以上的股东，得以书面请求监察人对董事提起诉讼。监察人自前项请求之日起30日内不提起诉讼时，前项股东得为公司提起诉讼。
      上述立法例间既存在着差异之处，也存在着共同点。其共同点表现在：这些立法例均从派生诉讼服务于公司利益的角度出发，认为在股东提起派生诉讼之前必须先请求公司治理机构提起诉讼或采取其他补救措施，股东未经此前置程序，不得提起派生诉讼。[4]它们所蕴涵的共同法理颇值得我们学习。由于历史传统和文化背景等的不同，各国及地区对股东派生诉讼前置请求程序的法律规定也存在差异。对这些不同之处的比较如下：
      （一）诉前请求的对象。由于各国公司治理结构略有不同，公司内部负有主要监督责任的机关，即提出诉前请求的对象也不尽相同。首先，请求的对象表现为公司董事会。美国的公司结构属于“一元模式”，公司内部没有专门的监督机关，董事会同时兼有监督职责，因此，董事会成为大多数州法律规定的诉前请求的对象。其次，请求对象可以为股东大会。在美国，股东派生诉讼很大程度上都是将公司的董事会规定为前置请求的对象。如此若董事会成为被告，那么其作为监督者的作用必将受到一定限制，因为很难要求一个人对自己提起诉讼。因此，美国一些州让股东大会肩负起接受诉前请求的职责。但是，这种做法在实践中并未得到多少支持。最后，可以表现为监事会。大陆法系国家的公司法一般规定了公司应设有专门的监督机构——监事会。日本和我国台湾地区也不例外。监事会有对侵害公司的行为进行监督并提起诉讼的权利和义务，因此在日本和我国台湾地区，股东在提起派生诉讼之前必须先请求公司监事会进行诉讼。
      （二）“请求失败”与“请求豁免”的界定标准。股东派生诉讼的前提是必须用尽内部救济，才能提起诉讼。对于“请求失败”，股东可以立刻提起诉讼，对于“请求豁免”，股东可以向法庭要求内部救济程序的豁免并提起诉讼。因此，“请求失败”或“请求豁免”的认定标准至关重要。与一贯的法律传统相对应，美国采取的是灵活的界定方法。而日本和台湾地区采用的则是固定的方法。
      第一，“请求失败”的界定。日本对“请求失败”的界定是规定一个等待期。《日本商法》第267条第2款规定，股东在要求公司提起诉讼之后，必须等待30日，在此期间如果公司还不提起诉讼，则股东通过公司内部的救济被认定为失败，该股东即获得派生诉讼的权利。在这点上，台湾地区完全承袭了日本的作法，将等待期规定为30日。考虑到一些公司遭受损害严重、情况紧急，等不及30目的情形，日本法律规定，如果遇到等满30日将导致公司无法回复之损害的紧急情况下，股东可以豁免30日的等待期。即刻提起派生诉讼。[5]美国成文法中没有关于“请求失败”的界定，案例中也鲜有提及。
      第二，“请求豁免”的标准。日本和台湾地区没有关于“请求豁免”的规定。而在美国，寻求“请求豁免”则是普遍作法。[6]美国关于“请求豁免”的标准是由判例法建立起来的。大部分的法院认为，如果事先请求董事起诉这个程序是“无益的”（futile），则股东可以豁免这个程序而直接提起派生诉讼。
      如上文所述，发达国家及地区几乎都对股东派生诉讼做出了较完备的规定。尽管英美法系国家同大陆法系国家对前置请求程序的规定有很大不同，但它们规定这一程序的法理基础是一致的，即股东派生诉讼是服务于公司利益的。鉴于目前我国《公司法》规定的是大陆法系的双层制公司治理结构体系，笔者主张，在引进股东派生诉讼制度（包括前置请求程序）时，应该更多借鉴大陆法系国家的法律规定。同时，英美法系国家在这方面的法律规定及法学原理都是非常值得借鉴的。例如美国的“竭尽公司内部救济”原则就是大陆法系国家普遍承认的一条原则。另外，美国关于请求豁免的规定对我国设计前置请求程序也很有参考价值。