论“促进型”经济法的功能与结构

      （二）“促进型”经济法规范的具体类型
      就规范的具体类型来看，“促进型”经济法中的指导性规范、鼓励性规范较多，强制性规范则较少。这与“促进型”经济法的宗旨、功能定位以及调整方式等都是密切相关的。
      指导性规范、鼓励性规范在“促进型”经济法中的内容，主要表现为宣布国家的政策、制度，或者鼓励市场主体从事与国家政策、制度相适应的行为。前者主要是抽象的政策性规范，在法律执行中起宣示、指导作用；后者针对市场主体，为市场主体提供一种可选择的行为模式。这两类法律规范一般都没有规定法律责任，但鼓励性规范相对而言较为具体，往往涉及市场主体的权利或利益，只不过在设定方式上，鼓励性规范的权益性内容是“诱导性”的，即市场主体按照规范行事就可享有一种在原有制度安排下无法获得的制度优惠。就规范适用而言，指导性规范与鼓励性规范一般都不具有执行中的强制效果，即不可诉诸国家强制力。但是，鼓励性规范的任意性是绝对的，指导性规范则具有潜在的强制性。由于涉及国家政策，指导性规范的结构可能不完整，可执行性较弱，但不论是政府还是市场主体，都应当遵守国家政策，违反政策的行为可能不一定带来明确的法律责任，但很可能会产生替代性的或实质上的责任。
      “促进型”经济法中的强制性规范包括两部分：一是针对市场主体的，规定市场主体必须遵守的行为模式；二是针对政府的，强调政府主动的促进职责。其中，对市场主体的义务性规定主要是否定式的，即要求就市场主体不得实施妨碍促进政策的行为，例如，我国《循环经济促进法》第四十五条规定：“对生产、进口、销售或者使用列入淘汰名录的技术、工艺、设备、材料或者产品的企业，金融机构不得提供任何形式的授信支持。”“促进型”经济法中还会涉及较多的有关政府责任的规定。由于“促进型”经济法主要针对市场无力解决或市场解决成本过高的问题，政府的积极推动、引导尤为重要，这使“促进型”经济法的很多内容都是关于政府责任的规定。这些法律规范一般使用“应当”的表述方式，因而从形式上看，对特定政府机关来说其主要是强制性的。但需要注意的是，这些规范虽然具有一定的强制性，但如同政策性规范一样，强制很多时候只是潜在因素。在规范适用上，很难单凭这些“应当”、“必须”的规定来追求政府机关或其工作人员的法律责任。
      五、“促进型”经济法的权利义务结构
      规范的具体内容是权利、义务，也包括与义务相关的法律责任。如果法律期望通过强制的方式来改变人们的行为，其行为模式的设定，就主要偏向义务与责任的配置。“促进型”经济法的调整方式是引导性的，这使得其权义结构与责任结构与“限禁型”经济法存在较大的区别。
      （一）相对均衡的权利义务配置
      传统公法的权利义务配置都有非均衡性的特点，即公权主体或执法机关的权利（权力）相对较多、义务较少，而市场主体或相对人的义务则相对较多、权利较少。也就是说，不论是法律主体内部还是主体之间，都存在权利与义务分配上的非均衡性。总体上，执法机关与相对人的权利义务状态呈现相反的态势。这是公法自身性质的体现，也是公法进行“管理”的需要。
      事实上，“促进型”经济法的内部权义配置也是一种非均衡的结构，但是，这种非均衡性的向度刚好与传统公法相反。就公权主体来说，传统公法是权利（力）多于义务，而“促进型”经济法则对公权主体或执法机关的权利（力）很少规定，更多的是关于政府促进职责的内容，这些职责也可以理解为广义上的义务。就市场主体来说，与传统公法义务性规定较多不同，“促进型”经济法对市场主体来说大多是鼓励性、提倡性的，也是具备可选择性的，而且在从事法律提倡的行为之后，往往还可享受相应的制度优惠或获得奖励，因而市场主体的权利（益）明显多于义务。尽管在促进政策的实施上，市场主体的义务也是存在的，但这些义务不仅是从属性的、补充性的，在内容与数量上也无法与传统公法的义务相比。
      “促进型”经济法独特的内部权义配置使得公权机关与市场主体之间更容易在能力、地位以及实现法功能的作用上形成一种相对均衡的、互相牵制的状态。也就是说，内部权利义务配置的非均衡性恰恰带来了“促进型”济法外部权利义务配置的均衡性。在“促进型”经济法中，市场主体比公权机关享有更多的权利，公权机关比市场主体承担更多的义务，因而双方之间的关系不再像传统公法那样具有绝对的管理与被管理的属性，而是更多地偏向实质平等性的一面。
      需要注意的是，“促进型”经济法权义配置上的均衡性是在公权机关与市场主体之间相比较的结果，因而是外部的。不仅如此，这种非均衡性也是相对的。“促进型”经济法的种类多样，在不同类型的法律规范中，权利义务结构可能具有较大的差异。一般来说，实现促进功能主要是政府的责任，但有些“促进型”经济法的执行，也较多地依赖于企业的行为，甚至法功能能否实现的关键就在于企业行为方式的选择上，因而在这类“促进型”经济法中，市场主体的义务也会较重。例如，在区域发展促进上，政府的作用显然是第一位的，而在环境保护促进、能源再生促进等方面，企业行为无疑至关重要。[7]
      （二）偏重政府责任的制度设计
      经济的稳定发展与每个主体息息相关，不论是政府、社会还是市场主体，在理论上都应承担一定的促进经济稳定发展的责任。但“促进型”济法的制度设计，还是更多地偏向政府责任。市场主体或第三部门的促进责任或促进功能，在法律上也有规定，但倡导性的、道义性的内容往往多于强制性的、义务性的内容。
      政府责任的主导性与“促进型” 经济法的作用对象与调整目标有关。“促进型”济法的基本目标是促进一些基础性、薄弱性或具有特别价值的群体、区域或行业的发展，在这些领域，市场机制往往是失灵的，政府积极的推动与引导是保障持续发展的关键，因而在促进稳定与发展的全过程中，无论是宏观的发展规划制订、产业政策指导，中观的技术研发推广、激励措施建立，还是微观的具体金融信贷支持、财税政策优惠，政府始终扮演着主要的角色。
      “促进型”经济法中规定的政府责任具有多方面的内容。形式意义上的“促进型”经济法往往在立法目的中就开宗明义地宣示政府的“促进”与“推动”职能。[8]在具体种类上，政府责任既有义务性的，也有倡导性的。义务性责任即政府必须实施的促进措施，立法中多采用“必须”、“应当”的表述方式。[9]同时，由于“促进型”经济法较多地强调政府的服务功能，而不是管理功能，因而除了义务性责任之外，还为政府设置了更多的超越义务的倡导性责任要求。在立法中，这些责任主要表现在政府所采纳的各种鼓励、扶持或推动措施上。这些责任要么规定得比较抽象而无法形成义务，要么允许政府有条件地、有选择地实施。[10]
      需要注意的是，强调政府在“促进型”经济法中责任的主导性，并不意味着不需要发挥其他主体的作用。除了政府及市场主体之外，在实现促进职能方面，社会其他团体及普通公众的参与亦具有相当的重要性。很多“促进型法”已经将社会团体和公众看作是法律实施的重要推动主体之一。[11]例如，我国《清洁生产促进法》第六条规定：“国家鼓励社会团体和公众参与清洁生产的宣传、教育、推广、实施及监督。”该法第十五条规定：“新闻出版、广播影视、文化等单位和有关社会团体，应当发挥各自优势做好清洁生产宣传工作。”
      六、结论
      总之，“促进型”经济法是以促进或鼓励为目的的经济法规范的总称，它是经济法规范的重要组成部分。“促进”与“限禁”都是国家管理经济的必要手段，经济法功能的实现既需要对某些违法行为进行消极的限制、禁止，也需要对国家倡导的行为进行积极的促进、鼓励。在具体运作上，“促进型”经济法以不同于“限禁型”经济法的独特方式，对保障经济稳定、促进经济发展发挥了重要作用。
      “促进型”经济法之所以能够实现经济稳定发展的促进职能，主要在于其将“促进”的理念与精神贯彻到了各项制度设计之中。“促进型”经济法不仅在功能定位上注重诱致性、保守性，还综合运用多种鼓励性的促进手段来引导市场主体的行为，这使“促进型”经济法一方面更易为市场主体接受，另一方面也具有了不同于传统法的特殊的规范结构与权利义务安排。这种结构设置与安排，正是保障“促进型”经济法功能得以实现的关键。
 
 
 
 
注释:
  [1]法由于可以改变人们的行为预期而常常被作为强制性制度变迁的工具。法之所以出现，可能就是为了促进某一项制度变革，或者法本身就是制度变革的结果。这决定了法的功能可能是激进的，在法律发展过程中，“严刑峻法”是最极端的表现。但事实上，就法自身来看，显然并非所有法都是强制性的，很多法都属于社会中的保守力量。相关论述可参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第6-7页。
  [2]例如，反垄断法就因其一贯秉持的严厉态度而遭受人们批评，自其产生以来，对其支持的声音与反对的声音就从来没有停止过较量。
  [3]例如，反垄断法中合理主义适用范围的扩张、税法中的预约定价制度、证券执法中的和解制度，一定程度上都体现了这种精神。经济法中的提倡性规范、鼓励性规范越来越多，缺乏法律责任的规范在经济法中也较常见。
  [4]相关论述参见张守文：《论促进型经济法》，《重庆大学学报》（哲学社会科学版）2008年第5期。
  [5]例如，我国《循环经济法》第三条规定：“发展循环经济是国家经济社会发展的一项重大战略，应当遵循统筹规划、合理布局，因地制宜、注重实效，政府推动、市场引导，企业实施、公众参与的方针。”该法第七条规定：“国家鼓励和支持开展循环经济科学技术的研究、开发和推广，鼓励开展循环经济宣传、教育、科学知识普及和国际合作。”甚至在管理制度方面，我国《循环经济法》中也有较多的抽象性规范。例如该法第十六条规定：“国家对钢铁、有色金属、煤炭、电力、石油加工、化工、建材、建筑、造纸、印染等行业年综合能源消费量、用水量超过国家规定总量的重点企业，实行能耗、水耗的重点监督管理制度。”该法第十七条规定：“国家建立健全循环经济统计制度，加强资源消耗、综合利用和废物产生的统计管理，并将主要统计指标定期向社会公布。”
  [6]市场规制法的主要运作方式是“限禁”，规范的很多内容都是市场主体的义务性规定，法律责任也比较健全，因而这些规范主要是具体、明确的。而在宏观调控法中，很多稳定性的、长期的国家经济政策往往直接被规定在法律之中，这些规范就是一种典型的政策性规范。而且大多情况下，宏观调控都着眼于整个宏观经济，调控必须考虑宏观经济的变易性，因而规范的抽象性比较明显。
  [7]例如，我国《清洁生产促进法》“清洁生产的实施”方面，几乎用整章内容规定了企业的义务，我国《循环经济促进法》中涉及企业义务的规定也明显较多，而在我国《中小企业促进法》等法律中，政府的责任显然是主导性的。
  [8]例如，我国《清洁生产促进法》第一条规定：“为了促进清洁生产，提高资源利用效率，减少和避免污染物的产生，保护和改善环境，保障人体健康，促进经济与社会可持续发展，制定本法。”我国《中小企业促进法》第一条规定：“为了改善中小企业经营环境，促进中小企业健康发展，扩大城乡就业，发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用，制定本法。”我国《循环经济促进法》第一条规定：“为了促进循环经济发展，提高资源利用效率，保护和改善环境，实现可持续发展，制定本法。”
  [9]例如，我国《中小企业促进法》第十四条规定：“中国人民银行应当加强信贷政策指导，改善中小企业融资环境。中国人民银行应当加强对中小金融机构的支持力度，鼓励商业银行调整信贷结构，加大对中小企业的信贷支持。”我国《循环经济法》第十三条规定：“县级以上地方人民政府应当依据上级人民政府下达的本行政区域主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标，规划和调整本行政区域的产业结构，促进循环经济发展。新建、改建、扩建建设项目，必须符合本行政区域主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标的要求。”
  [10]例如，我国《循环经济法》第七条规定：“国家鼓励和支持开展循环经济科学技术的研究、开发和推广，鼓励开展循环经济宣传、教育、科学知识普及和国际合作。”该法第十条规定：“国家鼓励和引导公民使用节能、节水、节材和有利于保护环境的产品及再生产品，减少废物的产生量和排放量。”法第十一条规定：“县级以上人民政府可以委托有条件的行业协会等社会组织开展促进循环经济发展的公共服务。”该法第四十六条规定：“省、自治区、直辖市人民政府可以根据本行政区域经济社会发展状况，实行垃圾排放收费制度。”我国《中小企业促进法》第五条规定：“国务院负责企业工作的部门根据国家产业政策，结合中小企业特点和发展状况，以制定中小企业发展产业指导目录等方式，确定扶持重点，引导鼓励中小企业发展。”法第十二条规定：“国家通过税收政策，鼓励对中小企业发展基金的捐赠。”该法第三十三条规定：“国家引导、推动并规范中小企业通过合并、收购等方式，进行资产重组，优化资源配置。”
  [11]强调和鼓励社会团体与公众参与也是“促进型法”与“限禁型法”的一个重要区别。在“限禁型法”中，尽管也会有一些公众参与的内容，但这种参与只是管理的补充，参与行为并不对管理事务构成实质性的影响。“促进型法”则把社会团体和公众视为实质性的参与主体，认为参与是实现法律调整目标的重要途径之一。参见李艳芳：《“促进型立法”研究》，《法学评论》2005年第3期。