论“促进型”经济法的功能与结构

关键词: 促进型”经济法；功能定位；促进手段；规范构成；权义结构

内容提要: “促进型”经济法是经济法规范的重要组成部分，它以不同于“限禁型”经济法的独特方式，对经济法职能的实现发挥了重要作用。在制度设计上，“促进型”经济法将“促进”的理念贯穿其中，不仅在功能定位上注重诱致性、保守性，还运用多种促进手段来引导市场主体的行为。在规范结构与内容方面，“促进型”经济法大量运用具有抽象性的指导性或鼓励性规范，并在公权机关与市场主体之间形成了相对均衡的权利与义务配置，力求双方主体之间的实质平等。
 
 
      一、“促进型”经济法的界定
      随着法律的不断发展，一些以鼓励或促进为目的，或具有促进功能的法律规范逐渐增多，从调整目的、调整手段或法的功能、结构等角度看，我们可以把这类法律规范的体系称为“促进型法”。与“促进型法”相对应，在法律体系中，还存在另一个以消极的限制或禁止为目的的法律类型，可称为“限禁型法”。“促进”与“限禁”是相互对应的范畴，从广义上看，通过限制或禁止性措施所进行的反向推动，也可看作是一种消极的、间接的促进。在这个意义上，“促进型法”与“限禁型法”在各个法律部门中都是存在的，任何法律的目的或功能实际上都是促进与限禁的相互结合。
      在此基础上，也可以将经济法的规范体系分为“促进型”法与“限禁型”法两类。简而言之，“促进型”经济法即以促进或鼓励为目的，并采取相对温和的运作方式的经济法规范的总称。
      虽然广义的“促进型法”在各部门法中都可能存在，但在经济法中，“促进型法”具有尤其重要的地位。一方面，经济法的发展趋势之一就是调制模式日趋多元化，在否定的限制、禁止之外，积极的倡导性或促进性措施已越发受到重视，这突出体现在诸如财政优惠、税收优惠、金融优惠等促进手段的大量运用上；另一方面，“限禁型’经济法的执法方式单一，缺少必要的灵活性，这使其在面对日趋复杂的现实问题时，不仅可能陷入执法中的被谟视、被拒斥等困境，也容易加剧执法机关与相对人之间的紧张关系，从而影响法律功能的实现。
      就国家的经济管理而言，“限禁”与“促进”都是必要的手段，“限禁型法”与“促进型法”需要在不同的场合、阶段或领域各自发挥重要的作用。我国传统经济法的“限禁”色彩较为浓厚，“促进‘功能却未有张扬。笔者认为，在经济法的未来发展中，既要保留必要的“限禁型”规范，也应重视“促进型”经济法功能的发挥，二者应当相互配合、共同作用。尤其在特定领域或对特定问题解决上，“促进型”经济法可能比传统的“限禁型”经济法更具优势。在经济法立法或经济法运行中，“促进型”经济法的地位都应得到提升。
      二、“促进型”经济法的功能定位
      “促进型”经济法之所以能够实现促进职能，主要在于其将“促进”的理念与精神贯彻到了各项制度设计之中。其中，功能定位上的诱致性、保守性，是保障“促进型”经济法功能实现的最重要基础。
      法的功能定位一定程度上决定了法的规范类型，也决定了法功能的实现方式。如果法的功能被定位于激进的、骤速的、改造性的[1]，那么法的规范类型自然多倾向于“限禁型”的，法的执行方式也会是强制性的、惩罚性的。这种定位显然与“促进型”经济法的理念不符。“促进型”经济法的目的在于促进经济与社会的稳定发展，这一目的的实现显然无法单靠“限禁”来完成，也不能依赖于一次性的、“一竿子到底”式的法律执行方式，而只能通过一个自发性的、持续性的过程来达致。如果说这也是一种制度变迁的话，那么它主要只能是诱致性的。也就是说，“促进型”经济法在实现促进职能时，只能通过提供一些原有制度安排下无法得到的获利机会来诱导性地改变人们的行为。
      从经济法的发展历程看，如果说早期经济法还偏重“限禁”因素、以“管理”为主的话，那么经过规制与调控方式的不断分化、协调与整合，现代经济法的功能定位己明显呈现出由激进转向温和的趋势。事实上，在经济发展的不同时期，经济法之所以都能发挥重要作用，与其功能定位上的适度变迁是密不可分的。
      经济法的基本目标是维护市场秩序、增进经济效益。要实现这种目标，一般有两种方式：一是严厉惩罚违法者，从而威慑违法行为；二是积极引导相关主体，从而杜绝违法行为。正反两种方式，在经济法中都会存在，但在经济法发展的不同阶段，两种方式的作用程度是有所区别的。
      一般认为，经济法的产生标志是反垄断法。反垄断法产生于经济由自由竞争向垄断的过渡时期，当时，垄断己成为市场的主要公害，市场主体之间的经济力量对比严重失衡，因此，反垄断产生之初，就需要面对实力雄厚的大企业，强力手段自然非常重要，表现在法律规则上，垄断被视为具有当然的“应罚性”而受到重罚，“本身违法”原则被广泛使用。
      事实上，经济法产生的直接动因，就在于解决市场以及传统法无法解决的双市场失灵等问题，功能的特殊性决定了经济法当时只能采用较为激进的、否定性的调整方式。但是，随着经济法地位的确立，政府对市场经济的介入逐渐常规化，企业也开始适应了国家公权力对市场行为的适度校正，这时如果还强调功能的特殊性，还采取单一的禁止或限制方式，就会带来严重的效率损失。[2]为了实现公平与效率之间的协调，也为了从源头上预防违法行为的发生，各国经济法在现代的发展中，都已不再奉严刑峻法为圭臬。[3]
      再从理论上看，要实现法的功能，必须最大程度地减少违法行为。减少违法行为的最直接手段是威慑，但在经济法等现代社会的制定法中，威慑作用的形成并不赖于严厉的处罚体系，相反，惩罚的严厉性将会大大增加违法行为的隐蔽性。一方面，一个理性人在决定要不要从事违法行为时，影响因素主要是惩罚的概率及惩罚的轻重。惩罚的概率是第一位的，如果惩罚的概率很小，即便处罚措施再严厉，威慑作用也会非常有限。“促进型”经济法既然是为了解决经济问题，其作用领域就必然主要是经济领域，而经济领域的违法行为恰恰具有非常隐蔽的特征，惩罚有时并不能对企业行为产生影响。事实上，对于隐蔽性较强的行为来说，惩罚并不是最好的方式。惩罚可能诱使企业增加违法行为的隐蔽性，从而发生类似于“逆向选择”的难题。严厉的惩罚措施，虽在表面上可能威慑住了不少企业，但更多的违法行为却在“地下”猖撅。违法行为判断的复杂性导致惩罚成本实在太高了，执法机关往往难以胜任作出惩罚的工作。
      可见，提升法的遵从度、提高法的执法实效，不能完全依赖于严厉的处罚体系。事实证明，正面的、促进型的激励措施，在引导行为人行为时可能更有实效。在保守的功能定位下，“促进型”经济法的很多规范都是有关各种优惠制度的“利诱性”安排，财政优惠、税收优惠、金融优惠等促进手段构成了“促进型法”的核心内容。
      三、“促进型”经济法的促进手段[4]
      “促进型”经济法的核心目标是促进经济的稳定发展，这一目标的实现主要依赖于各种促进手段的运用。从形式上看，“促进型”经济法中的促进手段可以分为直接促进与间接促进、个别促进与整体促进等。对于某类个体、行业、区域的促进，一般可以视为直接的、个别的促进；对于宏观经济发展的促进，则往往是在直接的、个别的促进的基础上实现的，因而这种对经济的促进可以视为间接的、整体的促进，这是一种更高层次的促进。
      在不同的“促进型”经济法中，促进手段还有一般性与专门性之分。一般性促进手段主要是一种针对不特定主体、区域或行业的促进措施，因而它可能较为原则，并分散在各个一般性的法律规范之中。例如，财政法、税法、金融法、竞争法、产业法等立法中，都会有一些优惠制度，这些鼓励、支持或促进型的规定可能并不针对特定事项，而仅仅是一种框架性的安排。此外，还会存在一些专门性的促进型法律规范，它们往往针对某个行业、地域或群体，集中地、综合地、专门地规定了一些促进措施。这些手段，我们就可以将其看作专门性促进手段。
      在“促进型法”中，一般性促进手段具有普遍性、广泛性，而专门性促进手段则具有更强的针对性，因而在解决特殊问题上可能更加有效。对于经济与社会发展中面临的专门性问题，就可以通过采取专门性促进手段的方式来解决，如物价问题、特别市场规制问题等。一般说来，专门性促进手段主要是针对一些重要的或需要特别照顾的行业、地域或群体，主要为了解决经济与社会发展中的不平衡问题，以更好地保障实质上的公平和整体上的效率。
      从内容上看，“促进型”经济法中所运用的促进手段，通常是各类法律化的经济政策工具，包括财税促进、金融促进、竞争促进、产业促进、外贸促进等。多种法律化的经济政策工具，构成了“促进型”经济法的核心内容。在具体法律规范中，上述促进手段主要体现为各类鼓励性的优惠制度，其中，较为重要的有财政优惠（如财政补贴、专项转移支付）、税收优惠（如税收减免）、金融优惠（如低息贷款）、竞争优惠（如适用除外）、产业优惠（如投资鼓励）等。
      除了设置广泛的优惠制度之外，有些“促进型”经济法还注重表彰或奖励等激励措施的作用。表彰主要是精神上的，奖励则主要是物质上的。例如，我国《清洁生产促进法》第三十二条规定：“国家建立清洁生产表彰奖励制度。对在清洁生产工作中做出显著成绩的单位和个人，由人民政府给予表彰和奖励。”我国《循环经济促进法》第四十八条规定：“县级以上人民政府及其有关部门应当对在循环经济管理、科学技术研究、产品开发、示范和推广工作中做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。”
      四、“促进型”经济法的规范构成
      一般来说，法的功能由结构决定。要实现经济稳定发展的促进功能，就必须将“促进”的理念和精神贯穿于“促进型法”的调整目标、基本原则、权利义务安排和行为规则等各种制度设计之中，从而使“促进型”经济法具有“促进型”的目标宗旨、基本原则和调整手段，成为自成系统的、具有特殊结构的规范体系。
      具体来说，“促进型”经济法的规范结构可以从形式与实质两个方面来看。形式上的规范结构即规范种类或规范类型，是指“促进型”经济法具体由哪几类法律规范构成；实质上的规范结构即规范的具体内容，主要指“促进型”经济法特殊的权利义务或责任结构。
      就形式上的规范结构而言，“促进型”经济法规范可以从以下两方面来理解。
      （一）“促进型”经济法规范的种类或性质
      在规范种类或性质上，“促进型”经济法因为需要贯彻国家的经济政策而表现出较强的抽象性。“促进型”济法规范的很多内容都关系到国家的经济政策，政策性规范大部分是抽象的。也有些规范表现为体现政策内容的相关制度，这类规范相对而言较为具体，但总体上仍是一种概括性的制度宣示。也就是说，抽象性法律规范在“促进型”经济法中占有重要的地位。
      抽象性规范在内容构成以及作用方式等方面，不同于直接指导具体行为、设定明确行为模式并规定有权利、义务或责任等内容的规范性规则，而是针对某一领域、某类经济或社会问题，就不特定事项，提供一种大致可确定的、范围较大的、具体内容须依客观情境而选择判断的行为框架。这样做的目的，大多数时候只是为了宣示政府立场或指明国家所期望的行为方式。
      规范的抽象性与“促进型”经济法的政策性密切相关。“促进型”经济法是实施国家经济政策的重要手段之一，而政策的种类和形式多种多样，其中，与“促进型”经济法相关的政策主要是公共性的经济政策。从内容的具体化程度看，这些政策又可分为基本政策与具体政策。基本政策通常是国家的“大政方针”，具体政策则是针对特定问题、特定领域、特定产业或特定主体。在“促进型”经济法中，两类政策都可能转化为相应的法律规范，从而使体现不同政策的“促进型”经济法规范的抽象性呈现出较大的差异。但在总体上，可以被法制化的政策应当具有相对的稳定性，因而基本政策在“促进型”经济法中贯彻得尤为明显，而政策的一般性越强，针对的范围越广，法律规范的抽象性也就越突出。
      “促进型”经济法规范的抽象性主要表现在规范内容的高度概括性与规范结构的不完整性上。一方面，既然抽象性规范主要是为了表达政府立场，对相关主体或整个市场来说主要起着宣示性作用，其内容就必然具有高度的概括性，而且多数采用肯定性的、提倡型的表述方式；另一方面，抽象性规范一般没有提供具体的行为模式，换言之，从形式上看，这类法律规范的结构是不完整的。也就是说，抽象性法律规范并不针对具体行为，它既不为人们行为违法与否设定具体的判断标准，也不为执法机关的执法活动提供明确的法律依据，而是作为一种政策性或原则性规范出现，主要是为了宣扬国家的政策、表达政府的立场，因而其宣示作用或标签效应远远大于其适用价值。这同时也意味着，“促进型”经济法中的抽象性规范很难设置法律责任，大多数时候这些规范都不能被直接执行，而是对具体规则起着补充、限制或监督的作用，并在法律解释或法律推理中广泛运用。
      抽象性规范在我国现行“促进型”经济法中大量存在[5]，但在不同子部门法及不同层次的法律规范中，规范的抽象性也存在较大的差异。例如，宏观调控法规范的抽象性显然要比市场规制法更为明显。[6]从法律规范的存在形式看，层次越高的“促进型”经济法规范，其政策性就越明显，因而也就越可能具有抽象性。总体来说，法律规范由上到下逐渐呈现出越来越具体的趋势。