我国引入公司型基金法律制度的探讨

关键词: 证券投资基金；证券投资基金法；公司型基金

内容提要: 目前对公司型基金的法律性质有不同的认识，既有认为其是信托法律关系的，也有认为其是公司法律关系的。差异的产生是因为学者们观察问题的角度不同，观点本身其实并无对错之分。公司型基金法律关系不应局限于基金公司内部，公司型基金的法律关系也应当是投资者、管理人、保管人三者之间的法律关系，该法律关系的主体只能是基金投资者、基金公司、基金管理人、基金托管人。基金公司的公司性质无法完全展现公司型基金的全部法律关系，从公司型基金运作的完整链条上分析，公司型基金的法律性质还是信托法律关系．我国契约型基金的制度设计不利于保护投资者，解决的途径可以是调整契约型基金治理结构，建立基金投资者、基金管理人、基金托管人之间更为平衡的关系。同时我们也可以引入一种新的证券投资基金模式，即公司型基金。这种模式为投资者提供了更为充分的保护。《证券投资基金法》第 112条为公司型基金制度的设计提供了法律依据。
 
 
      证券投资基金根据组织形式的不同，可以分为公司型基金和契约型基金。迄今为止，公司型基金在我国的立法和实践中并未得到认可。严格说来，2004年施行的《证券投资基金法》，只是一部并不十分完备的“契约型证券投资基金法”，其对公司型基金没有作出具体规定，仅在附则中为今后建立公司型基金制度留了一个口子。[1]而在实践中，中国历史上从未产生过真正的公司型基金，目前国内所有的证券投资基金都是契约型基金。曾经有学者认为，淄博基金、南山基金是公司型基金，2但这些基金出现在《证券投资基金法》、《信托法》甚至《公司法》出台前，很难把这些完全没有法律依据的实体定性为公司型基金，因此，公司型基金在我国目前还仅限于学理分析，并没有受到立法的承认。本文试对公司型基金法律关系进行探讨，并分析引入公司型基金的法律障碍。
      一、公司型基金法律关系之基本分析
      （一）公司型基金的关键设计—基金公司
      对公司型基金的内涵，各国法律并未对其作出明确的界定，但是一般认为公司型基金的结构是投资者先通过出资形成一个独立的法律实体——基金公司，基金投资者成为基金份额持有人也是投资公司的股东，然后由基金公司将基金财产委托给基金管理人运作，基金保管人保管基金财产的法律制度。公司型基金可以分为封闭式公司型基金和开放式公司型基金。前者在历史上一度风靡一时，其采取的组织形式就是传统的公司制组织结构，但是今天封闭式公司型基金的市场份额很少，已经是一种非主流模式。因此本文仅就开放式公司型基金进行研究（下文所称公司型基金均指开放式公司型基金）。公司型基金在美国发展最为发达。在美国的基金业中，共同基金（即开放式公司型基金）是最普遍的基金形式[3]，占据了92％的市场份额：美国2007年证券投资基金业总资产为12997亿美元，其中共同基金(mutual fund)占据12021亿，其他的封闭式基金、ETF、UIT仅有976亿美元。[4]此外，英国和日本的公司型基金也发展很快。
      公司型基金制度设计的关键之处在于‘基金公司”的设计。在美国，“基金公司”是根据州公司法设立的特殊公司法人，一般为股份有限公司，基金公司是一个独立的法人实体，只设立由大量独立董事充任的董事会，它具有完全的签订合同能力以及诉讼与被诉讼的能力。基金公司向公众发行股票并向证券市场投资，在这一组织形式下，基金投资者内化为公司股东，拥有股东投票权（和普通公司无异），基金财产演变为公司财产，公司可以随时发行新的股份，投资者也随时可以赎回股份基金份额）。
      基金公司几乎没有自己的雇员，其主要的机构是公司董事会，公司股东通过董事会对外部的基金管理人和保管人进行监督和制约。无论是美国还是其他国家的公司型基金运作中，基金公司都是委托外部的投资顾问即基金管理人对基金财产进行管理的。基金公司虽具有法律主体资格等一般公司的特征，但就本质而言其不过是投资基金法律关系下投资者身份的集合，是投资者为以集合方式行使投资者权利而通过出资结成的具有法律主体资格的特殊商事主体，投资者为了全面保护其个体利益，利用公司制的治理结构，以整体对外部基金管理人制衡。投资者和基金公司的利益是完全一致的，或者说基金公司没有自己独立的利益诉求。在美国，如果共同基金在一个纳税年度对投资收益的分配低于98%，而且没有把以前年度的未分配收益分配给投资者，将被征收4%的所得税。[5]因此，虽然美国《1940年投资公司法任》没有对是否分红以及分红比例作强制规定，但是美国共同基金大部分选择分配几乎所有的股息收入和净利润实现的资本收益给基金持有人，一般每年至少分配一次。[6]
      （二）公司型基金法律关系存在于投资者、管理人、托管人之间
      目前对公司型基金的法律性质有不同的认识，既有认为其是信托法律关系的，也有认为其是公司法律关系的。产生这些分歧的一个重要原因是分析法律性质的基础不同，即对公司型基金法律关系是哪些主体之间的法律关系认识不同。因此我们需要确定公司型基金法律关系的主体，进而分析主体间的法律关系是什么。
      如果我们把公司型基金法律关系视为基金公司的法律关系，那这种法律关系就是基金投资者即股东和公司之间的股权法律关系，以及股东和董事之间构成的一种公司法上的董事权力责任关系和权利义务关系。那种认为公司型基金的法律关系就是基金公司内部的法律关系的观点，并不符合公司型基金作为投资基金的属性。有人认为投资基金就是一笔财产，也有人认为是一种组织形式，还有人认为是一种投资工具或投资方式，不一而足。这些差异的产生是因为学者们观察问题的角度不同，观点本身其实并无对错之分。[7]普遍认为，投资基金体现的是资产集合、资产独立、专家管理的特点，根据这种特点，投资基金的基本参与者是投资者、管理人、保管人，投资基金法律关系就是这三者之间的关系。
      虽然公司型基金理论上可以分为自我管理型的公司型基金和外部管理型的公司型基金，但是实际上这种分类意义不大，因为从公司型基金最发达的美国来看，基本上公司型基金都是外部管理，即基金公司委托外部的基金管理人管理基金资产，同时由专门的托管机构保管基金资产。综合以上分析，公司型基金法律关系不应局限于基金公司内部，公司型基金的法律关系也应当是投资者、管理人、保管人三者之间的法律关系，该法律关系的主体只能是基金投资者、基金公司、基金管理人、基金托管人。在公司型基金运行的链条上，涉及基金投资者、基金公司、基金公司董事会、基金管理人、基金保管人、承销人、独立会计师、律师等很多参与者，但是对于基金公司股东大会、基金公司董事会、承销人、行政管理人等，这些参与者并不是公司型基金法律关系的主体，而只是公司型基金运行的服务主体。
      （三）公司型基金法律关系本质上是一种信托法律关系
      有学者认为“它们仅仅保留了公司的外壳，对其起支配性作用的是信托法”[8]。我国目前的证券投资基金都为契约式基金，因此对契约型基金法律性质的研究较多，对其信托性质没有争议。而且我国的信托法也以立法形式认可了其信托的法律性质。[9]但是由于实践中没有公司型基金，对公司型基金法律性质的研究非常少，存有一定的模糊认识。
      虽然美国的投资基金以公司型基金为主，但是其《1940年投资公司法》对投资公司做了宽泛的规定，没有直接明确其性质。有学者认为，这反映了美国法的经验主义传统，既没有体现出投资信托的法律结构，也未揭示当事人之间的权利义务，而是仅仅注重投资信托的经济体制或特征，即发行受益凭证和从事投资业务。[10]笔者认为，公司型基金的特殊性在于存在一个投资者以集合方式全面保护其个体利益，制衡外部基金管理人的通过出资结成的具有法律主体资格的基金公司，但是公司型基金是一个集合资金、资产独立、专业管理的链条，基金公司只是公司型基金运行中的一个环节。基金公司的公司性质无法完全展现公司型基金的全部法律关系，从公司型基金运作的完整链条上分析，公司型基金的法律性质还是信托法律关系。
      以美国的公司型基金为例，“基金公司”自己不持有基金财产，而是将财产交由保管人托管，公司自己也不负责运作决策，而是投资管理人向保管人下达投资指令，“基金公司”的作用只在于通过董事会监督投资管理人履行管理职责，而不能干预投资管理人和保管人的具体运作。美国公司型基金的信托性质体现在：第一，财产方面，不但”基金公司”失去了对财产的控制权，不能直接向保管人下达处分指令，“基金公司”的债权人也不得对该财产行使权利；此外，保管人也只能按照管理人的指令行事，无权擅自处分，因此，该财产取得了独立于各方当事人的地位。第二，财产管理人方面，所有具体的投资决策都是委托“基金公司”外的专业投资管理人完成。可见，此种方式下，整个财产运作过程远远超出“基金公司”所覆盖的范围，并且具备了财产独立和专业管理的特点，而这些正是信托的本质特点。
      有观点认为在公司型投资基金法律关系投资者、基金公司、基金管理人、基金保管人四方主体中，投资者处于信托关系的委托人地位，投资公司为形式上的受托人，董事会（投资公司自行管理的情形下）或基金管理人(投资公司不自行管理的情形下）为实质上的管理受托人，而基金保管人则是实质上的保管受托人。[11]对此，笔者赞同受托人安排和投资者为委托人的观点，但认为投资公司即基金公司是否是受托人值得商榷。基金公司在和基金管理人、保管人之间的信托合同中是直接的委托人，实际上是分散的投资者组织化，是委托者的集合，以公司制的组织优势（事会的作用）代表投资者利益，基金公司的重大决策均由投资者召开股东大会通过，因此投资者和基金公司均应当是委托人的法律地位，但由于是基金公司与管理人、托管人签订合同，从法律上说信托合同当事人是基金公司，投资者与基金管理人、基金托管人并不直接发生法律关系，投资者不是该信托法律关系的直接委托人。笔者认为可以将投资者视为实质委托人，基金公司是形式委托人；这个信托关系属于自益信托，基金公司是形式受益人，投资者是实质受益人；而投资者和基金公司之间的法律关系是一种公司法律关系上的股权关系。
      二、从我国契约型基金存在的主要问题看公司型基金引入的意义
      （一）契约型基金存在的主要问题
      从我国契约型基金的发展来看，《《证券投资基金法》的最核心宗旨“保护投资人及相关当事人的合法权益”[12]未得到充分实现。基金业的发展暴露出很多问题，笔者在此不再赘述，仅指出基金治理结构问题是我国基金业的主要问题，即基金管理人一方独大、唯我独尊。目前基金市场中比较突出的管理人或托管人懈怠履行法定职责以及基金管理人不向投资人分红或未及时分红等均是具体表现。
      契约型基金的核心价值是保护基金持有人的利益，而契约型基金最大的特征是从基金的发行到托管再到管理甚至分配，都是以基金管理人为权利核心而进行的。那么，保护投资者的关键只能在于对基金管理人的制约。这种制约除去监管部门依法进行监督管理的外部制约外主要是依靠基金的内部制约，即基金持有人和基金托管人对基金管理人的制约，但是这种制约无疑流于形式。
      首先是基金持有人大会名存实亡。由于基金的高度分散持有，多数小额投资者不愿耗费财力和精力出席基金持有人大会，普遍存在‘搭便车”的心理总是希望由其他投资者“用手投票”而由自己得利，或者干脆采用“用脚投票”的方式一走了之。可见，基金持有人通常缺乏参与基金治理的积极性和动力。而《证券投资基金法》有关程序的严苛规定也使得基金持有人大会不可能召开，如第75条规定“基金份额持有人大会应当有代表百分之五十以上基金份额的持有人参加，方可召开”；虽然法律允许采用多种变通形式召开基金持有人大会，但在投资者如此分散的情况下还是难度极大。目前虽然不乏基金成功召开持有人大会之例子，但基本都为基金管理人主观积极推动，而要由基金持有人在基金管理人或托管人不履行职责情况下自行召集，几乎不可能。[13]
      其次再看基金托管人对基金管理人的监督，《证券投资基金法》第29条、30条规定了基金托管人对基金管理人的监督权，在基金持有人大会名存实亡的情况下，基金托管人的这种监督权显得尤为重要，但是实践中基金托管人对基金管理人并无监督的动力，因为托管人不具有监管所必须的独立地位，立法为了保证这种独立地位已经作出了努力，比如试图排除两者间的关联关系。[14]然而，基金管理人和基金托管人具有事实上的选任关系。在契约型基金运作中，发起人选择托管人和管理人，从理论上讲这种方式能够保证双方的独立地位，但是在由《证券基金管理办法》向《证券投资基金法》的演进中，有关部门一步步放开了对基金管理公司的发起人的资格限制，却渐渐收缩了证券投资基金的发起人的范围，[15]基金管理公司成为契约型基金唯一的发起人，发起人的选任权实际上已被替换为管理人的选任权，基金托管人的命运完全被掌握在基金管理人手中，又怎么敢履行监督职责？
      综上，我国契约型基金的制度设计不利于保护投资者。解决的途径可以是调整契约型基金治理结构，建立基金投资者、基金管理人、基金托管人之间更为平衡的关系。同时我们也可以引入一种新的证券投资基金模式，即公司型基金。这种模式为投资者提供了更为充分的保护。