从垄断协议的特质看其对传统民商事合同概念理论的突破

      四、垄断协议对传统民商事合同概念（合意）理论的突破
      如前所述，从大陆法系国家、英美法系国家以及我国《反垄断法》第13条的规定看，垄断协议是企业或企业联合组织达成的“排除、限制竞争的协议、决议或者其他共同行为”。
      垄断协议在本质上是一种特殊的、变异的商事合同，这种合同的特殊性一方面表现为国家对这种合同的积极干预和监管，另一方面则表现为它对传统民商事合同概念的合意说理论即“合同是所有当事人意思表示一致理论”的一种突破。
      从国内外反垄断法对垄断协议的界定看，它不仅包括“企业或企业联合组织为达到共同目的而订立的合同以及联合组织所作出的决议”，而且还包括“企业或企业联合组织协调一致的行为”（德国《反限制竞争法》第1条）。很明显，“若将卡特尔合同按照德国民法典的含义去解释，就会大大限制卡特尔法的效力。”[13]
      具体地说，垄断协议不仅包括当事人之间经协商一致（通常要经历要约和承诺两个阶段）所达成的传统合同法理论意义上的所有当事人的协商一致的“合意”，而且包括“拟制的合意”，即企业联合组织根据“多数决”原则所作出的决议。至于企业之间的共同行为，则是一种特殊的以默示方式达成的垄断合意，可以涵盖于前者之中，只是由于这种默示的合意实践中数量较多且有自己的独特性才需要将其从“传统合同法理论意义上的‘合意’”中分离出来专门加以罗列和规制。
      申言之，反垄断法意义上的垄断协议的含义要广于传统民商事合同的含义。如果说其在内涵上仍属于“合意”的范畴的话，那么，其在外延上不仅包括传统民商法合同理论上所说的“合意”（即所有当事人的意思表示的一致），而且包括拓展意义上的“合意”即“拟制的合意”。所谓“拟制的合意”就是指德国《反限制竞争法》第1条规定的以限制竞争为目的的“企业联合组织的决议”和我国《反垄断法》第13条规定的企业“排除、限制竞争的决定”。笔者认为，德国《反限制竞争法》第1条所采用的“企业联合组织的决议”之用语较之于我国《反垄断法》第13条规定的（企业）“排除、限制竞争的决定”更为清晰、直接和精确，可以直接在立法中“拿来”，不必为了追求与众不同而硬造一个并不精确的用语。
      那么，究竟何为“企业联合组织的决议”呢？所谓“企业联合组织的决议”，是指同一产业的企业联合组织，如同业公会、同业协会等，针对成员企业的提案或议案，依照企业联合组织的章程所规定的程序作出的对所有成员企业都具有约束力的决议。由于企业联合组织的决议一般情况下并不以全体成员的完全合意（意思表示完全一致）为必要，通常只以多数决为原则，故企业联合组织的决议显然与传统民商事合同的合意判然有别。只是由于它一经作出就脱离各个成员的意思表示，从而视为所有成员的合意（一致同意），对未参与表决的成员以及投赞成票、反对票、弃权票的成员皆有约束力，在这一点上，又与合同对所有当事人都具有约束力十分类似。故此，笔者才认为它可视为“拟制的合意”，可以有目的地在反垄断法范围扩张性地解释合意（即协议）的含义，从而把企业联合组织的决议纳入垄断协议的范畴加以规制。
      许多学者可能并不认同“由企业联合组织即同业公会或协会采用‘人数上’的多数决原则所作出的决议即由出席企业同业公会或同业协会大会的全体成员企业所持表决权的简单多数或绝对多数通过方有可能生效的企业联合组织的决议具有合意性的观点”。但笔者坚持认为，企业联合组织的决议仍具有“合意性”即一定的合同性，只不过它并非直观地表现为全体成员企业的形式上的完全合意，而是表现为全体成员企业的“拟制的合意”。因为所有加入同业公会或者协会的企业在加入之时都依法接受这样一个默示条款，即不管其对这种企业联合组织审议的决议案是投反对、赞成或者弃权票，一旦企业联合组织的决议经出席成员企业大会的成员企业所持表决权的简单多数或者绝对多数通过并生效，则该企业联合组织的决议应当视为所有成员企业共同的意思表示即“合意”，它对所有的成员企业都具有普遍的约束力。
      除了企业联合组织即企业同业公会或同业协会等的决议这种“拟制的合意”以外，垄断协议还包括企业的其他“共同行为”。“共同行为”又称“联合一致的行为”或者“协调一致的行为”，我国《反垄断法》第13条称之为“协同行为”，而我国台湾地区的“公平交易法”（2000年修订版）将“共同行为”解释为“其他方式之合意”。该“法”第7条认为“垄断协议”即“联合行为”除了包括限制竞争之“契约、协议”外，还包括“其他方式之合意”。
      比较“共同行为”、“联合一致的行为”、“协调一致的行为”、“协同行为”和“其他方式之合意”几个术语，虽然含义大同小异，用词各有千秋，但考虑到垄断协议毕竟是广义上的一种特殊的商事合同（尽管其是一种异化了的“合同”），笔者个人认为，用“其他方式之合意”来概括或者取代“共同行为”之术语可能更为妥当。
      理由有二：其一，这样做符合合同是一种合意的基本原理，只是需对“合意”作拓展意义上的界定和理解；其二，“共同行为”、“联合一致的行为”、“协调一致的行为”或者“协同行为”的术语容易引起执法、司法上的困难，导致对这种垄断协议形式范围的扩大化。而将“共同行为”用“其他方式之合意”来取代，更易准确确定这种垄断协议的范围，避免不必要的争议。但鉴于“共同行为”是反垄断法理论上的一种约定俗成的用语，笔者下文还将采用此术语来阐述这种垄断协议的形式。只是建议我国将来修订《反垄断法》时最好能用“其他方式之合意”来取代“共同行为”或者“协同行为”之术语。
      那么，作为垄断协议的一种形式，究竟什么是“共同行为”呢？
      笔者认为，“共同行为”又称“联合一致的行为”或者“协调一致的行为”。它相同于欧盟《罗马条约》第85条第1款规定的“联合一致的行为”、美国《谢尔曼法》“共谋”概念中包含的“联合一致的行为”、德国《反限制竞争法》第1条规定的“协调一致的行为”以及我国《反垄断法》第13条第2款规定的“协同行为”。对于共同行为，1969年欧洲法院在IC I诉共同体委员一案中将其定义为：“几个企业尚未达到订立协议的地步时，在它们之间实施一种实际上的合作以求避免竞争的风险的一种共同行为的方式。”[14]有学者进一步指出：从事共同行为即联合一致行为的企业都参与实施一个共同的计划，而且对计划的要略和后果有明确的认识，即企业是以这种明确的意志为行为的出发点，并兼顾了其他参与企业的行为而实施有关行为的。从参与企业的行为或者市场环境中可以看出参与企业有从事联合一致行为的意志。[15]
      由此可见，共同行为就其本质来说还是一种合意即协议，它必须体现参与企业的共同意思，只不过作为垄断协议的一种特殊类型，其成立通常以出现共同行为即协调一致的行为为条件而已。因此，在确定共同行为构成时，通常需要证明当事人之间存在一定的联络的事实，这是共同行为构成的前提条件。由于各国基本上采取对垄断协议原则禁止、例外许可的做法，这就使得从事排除或者限制竞争的共同行为的企业要千方百计地否认自己从事共同行为的主观意志或意图，以逃脱反垄断法对垄断协议的规制，这就需要更多地依靠其行为这个客观标准来推断其实施垄断的故意。
      具体地说，对共同行为的认定，可以根据不同情况采取如下规则：
      第一，如果有充分和直接的证据证明企业之间有事先联络的事实（如接触、联系、交涉、讨论等）和联络内容，事后又发生了协调一致的行为，则可以认定构成了共同行为。
      第二，如果有充分和直接的证据证明企业之间有事先联络的事实，但无法确证联络内容时，只要事后发生了协调一致的行为，并且这种协调一致的行为若非出于参加企业的合意不可能由参加企业根据对市场的判断而共同采取时，仍可以认定共同行为的存在。
      第三，如果不能证明企业之间有过联络的事实和内容，但却出现企业间的协调一致行为，并且这种协调一致的行动如果不是参加企业达成了某种默契或合意，不可能由各参加企业根据市场情况而共同采取时，可以推定各企业间事先有过联络的事实，共同行为成立。但如果采取共同行动的企业有充分的证据证明它们之间并没有进行任何联络和达成合意，而是完全本能地根据市场的具体情况不约而同地采取了一致的行动，则不成立共同行为。[16]
      综上所述，反垄断法上垄断协议的概念已经突破了传统民商事合同概念的藩篱，它将对“合意”的理解拓展到一个更宽广的领域。换言之，垄断协议概念内涵与外延中所蕴含的“合意”，不仅包括传统民商事合同所固有的需要所有当事人协商一致的“合意”，而且包括企业联合组织（企业同业公会或同业协会等）依据出席企业联合组织大会的成员企业采取人数多数决原则所作出的决议或者决定这种“拟制的合意”。至于共同行为，将其限缩为一种特殊的以默示方式达成的垄断合意是合理的。
 
 
 
注释:
  [1]周昀：《反垄断法新论》，中国政法大学出版社2006年版，第125页。
  [2] 我国《反垄断法》第12条。
  [3] 合同即使是在法律领域也适用范围广泛，其大的分类如民商事合同、行政合同、国际条约等等，本文如无特别说明，所说的合同、契约和协议均专指民商事合同、契约和协议。
  [4]王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第255-256页。
  [5]周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第79页。
  [6]王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社2000年版，第11-12页。
  [7]同注5引书，第79页。
  [8] 同注4引书，第280页。
  [9]转引自同注6引书，第12-13页。汪翰章主编：《法律大辞典》，上海大东书局1934年版。
  [10]同注5引书，第80页。
  [11]同注6引书，第12～13页。