后危机时代金融监管国际合作法治化的难点及对策分析

关键词: 金融危机/金融监管/国际法治化

内容提要: 市民社会与政治社会的有力抗衡是大语境中法治化的必要条件。虽然主权者之间平等无管辖权的原则刺激了“国际市民社会”的单极化发展，但是“国际政治社会”的软弱可欺正使国际经济一体化与金融全球化面临一场严峻的可持续发展危机。此次全球化的金融危机实质上使得一个问题暴露无遗，即松散的金融监管国际合作并不可靠，国际金融安全保障必须踏上合作法治化的历程。主权理念是当下“国际政治社会”培育与成长中的难点与焦点，后危机时代如何在静止与动态之间对这一理念作出新的注解是合作法治化中所有难点的症结所在。
 
 
      尽管源起于美国的金融危机国际化使全球经济严重受挫，但是此次百年难遇的突发事件也以“示形”的方式暴露了国际经济一体化的潜藏风险、及金融监管国际合作法治化的无为。危机全球性漫溢之后，作为一种反思，我们有责任从问题发现的角度对“未来国际金融监管国际合作法治化之路究竟通向何方”这一难题提供必要的解答。
      一、国际金融监管合作法治化的难点解读
      （一）主权因素—国际金融监管合作法治化中的硬伤
      尽管主权理论的确立与持久在实质上确保了国家之间的独立性、平等性、不可侵犯性及和平共处性等，但是随着跨国经济交往的日益频繁与市场的相互开放，主权对这种经济全球化的进程已产生了一种自我抑制性的作用，主权的思想内核与经济的跨国性要求之间产生了一种似乎是一时还难以调和的对立与紧张。一方面，“经济基础决定上层建筑”的通识说明经济主权具有固有物质属性，而“这种物质需要性是不可分割和不可限制的。若有分割，则分割部分实际已消失，从而主权国家的完整性必将受到破坏；若有限制，则经济主权已不独立，从而主权国家的独立性必将被动摇。”[1]由此可见，主权具有先天的独立性与排它性。然而，在另一方面，国际经济中商品、资金、人员等的跨境流动又要求当事各国必须相应地让渡主权与淡化权力观念。为了给经济金融全球化扫清理论上的障碍，一些学者也适时地抛出了“主权淡化”、“主权过时”、及“主权消亡”等理论。可以说，各种层次的正式国际组织的成立都是这一新思维下的产物。由此而生的一个直接结果就是形式上的国际经济合作的法治化，这不仅形成了国际组织与主权国家相互制衡的格局，[2]而且也在一定程度上以法律的严格性重塑了“国际法扶不起的阿斗”的软弱法形象，如已故学者赵维田先生即认为：“WTO努力从各个方面用法律统制全局，为之穿上和国内法相同的甲胄，以求彻底洗涮弱法的阴影。”[3]与之遥相呼应的是，众多学者亦认为，国际经济争端解决的不断法制化与司法化是国际法发展中的新篇章。
      尽管在经济日渐国际化的客观诉求下，国际经济组织化的合作佐证了各国主权意识的弱化与国际经济渐次法治代时代的到来，但是我们亦有必要剥开种种现象来考证此种法治化下主权是否得到有效压制及主权意识是否切实被淡化的问题。多种迹象显示法治化下潜伏的是主权观念的加强与强烈反弹、主权的让渡不具有可保障性与可持续发展性。主权国家作为经济全球化的重要推动力量，决不会拱手让出自己的控制权，它必然会采取种种变相性措施尽力化解经济全球化所带来的不利影响，如国际条约用语的模糊性、豁免条款的扩大、及基于得失相权的有约法不守等，以保证主权者的权力“肥水不流外人田”。从结果上看，眼下的主权实践与传统朴素的主权观仍是殊途同归的。国家作为一个利益主体对权力的渴求与经济跨国化的客观推进之间自始至终存在一种不对称的博弈关系，而且这种博弈在各国资源有限而不得不互补的情势下亦会愈演愈烈。无论承认与否，民族国家利益至上的狭隘观所衍生出的各国货币合作与跨境融资困境、危机救助中不和谐的相互拆台性自保等已深刻地揭示了主权观念的进化与国际经济进程之间并不具有当然的同向性，相反，前者已在诸多方面成为了制约国际经济健康化的瓶颈。
      现时下，“金融是经济的核心”已被盖棺定论。金融业的虚拟经济性与其强大的杠杆性表明金融安全网的法治化建设及其功能的如期释放是一国经济可持续发展的根本保障。这一内在关联直接决定了影响金融管制立法的动因并不在其能否激励金融发展，而在于是否会危及金融安全。同时，对于金融自由化与监管的关系来说，“金融自由化并不意味着金融管制的终结，相反，具有讽刺意味的是，放松管制却有可能终结金融稳定。”[4]实际上，相对于国内经济来说，笔者并不认为在本质上，其与国际经济存在什么特殊之处。从理论上看，适用于国内经济的理论也可类推适用于国际经济的规范与调整之中。既然人们对“国内经济的健康发展必须以金融安全为前置性条件”的观点没有什么异议，那么，“国际经济一体化也必须以国际金融安全为依托”也不见得是什么伪命题。然而，匪夷所思的是，当下的国际经济一体化正面临一种严重的国际金融监管合作法治化的“飞地悲剧”。虽然在诸多著述中，学者们将危机归责于美国的次级债风波、超前消费观念、国际货币秩序紊乱无序等原因，但是其最深层次的原因却于主权的负面效应，因为在价值观念、意识形态等外在因素的合力下，各主权者对权力的抱残守缺及对局部利益的偏面追求与保护就必然导致全球经济的发展处于一种“分裂割据”的境地。实际上，在国际经济一体化进程受挫之际，并不是国际社会没有意识到金融监管国际合作法治化的深远意义，而在于主权者集体的短视性与本国利益的最大化追求堵塞了主权者之间合作的法治化。危机之下，世界主流国家也召开了各种层次应对金融危机的高级峰会，但是会后呈现出的“语言上的巨人与行动上的矮子”之间的鲜明反差也暴露了主权者对国际金融监管法治化合作裹足不前的暧昧态度。事实上，不伦不类的种种游离于法治边缘的国际金融监管合作，如倍受学界追捧的巴塞尔银行监管委员会（以下简称“巴委会”）等就是这一不清不白思想下怪胎式的产物。这一切表明虽然在理论上，国际金融监管法治化合作的重要性是无论如何抬高都不为过的，但是金融主权的命脉性又使得这一与国际经济一体化息息相关的问题被夭折。虽然金融危机为监管国际合作的法治化提供了难逢的机遇，但是主权的物质需要性必将是这一法治化进程中一时半会还难以搬离的绊脚石。大一统的世界只能存在于臆想之中，所以现实是只要主权国家存在，那么它必将与金融监管国际合作的法治化时刻处于一种此消彼长的对抗之中。从这一点来归纳，在法律文明的幌子下，国际金融监管的法外之治及全球性金融危机的推陈出新都是人类作茧自缚的恶果。
      （二）正式国际金融监管组织的缺失—一个与监管权威相关的问题
      金融监管主体、职能及监管程序的法定化设置是有效金融监管的基础所在。在国内金融法律制度构建中，国家权力的高度集中使得这一问题的解决比较容易。然而，若将其置于国际金融监管合作的法治化中，主权因素就使得这原本并不是什么问题的问题变得有些扑朔迷离了。尽管在研讨中，学者们乐于“言必称希腊”地列举巴委会、国际保险监管者协会、金融集团联合论坛、世界银行集团、国际清算银行、及国际货币基金组织（IMF）等机构对金融监管国际协作所阐发的理念、及所推出的示范法性的国际文件，但是公正而言，对这些机构所作贡献的种种积极评价都有言过其实之嫌，因为在法治观念与价值国际化的今天，作为国际金融监管合作最优成果的金融监管主体要么是停滞不前而被法律边缘化，要么是“强赶鸭子上架”地被学者或为政者寄予更多的厚望而与其固有的历史使命相左。国际法的原型在于国内法，其发扬光大必须以国内法为营养，若以国内金融法律的标准来评估金融监管国际法化的现状，则一个令人汗颜的结果就是，时下如火如荼的国际经济一体化是在没有任何有效的国际金融安全网翼护下前进的，金融监管的国际合作法治化正处于一个萌芽状态下的混沌时期。对于这一难点，笔者作分解性的分析。
      难点一：虽说巴委会等代表了金融监管国际合作的成功典范，但是这些组织尴尬的法律地位及其“没有牙齿”的缺憾也突显了目前金融监管国际合作的“鸡肋性”。如巴委会一直谨慎地声明：“它并不具有任何正式超国家的监管权力，且其决定并不具有，也不打算具有法律强制力。”[5]该委员会出身的“卑微”决定了其所发布的系列文件只有建议性，而不具有直接约束性。实际上，这种“卑微”对国际合作法治化的伤害是信手拈来的，如尽管国际证券委员会、国际保险监管者协会在国际金融监管协调中的业绩可人，但是“由于它并非是强制性的执行机构，其提议是建设性的，对成员不具有约束力，只能说是一个协商与研究机构，其在证券结算体系及多国信息的披露、共享与合作等方面至今尚未取得令人满意的解决。”[6]可以说，如何塑造这些组织的“高贵”形象，并确保其一定的“神圣不可侵犯性”是当下一个迫在眉睫的难题。
      难点二：监管主体设置的数量问题。虽然国际法的创建是不可与国内法同日而语的，但是国内法作为国际法底色的事实表明从国内法中可以找到国际法改良的母版。假若说一次比一次凶猛的国际性金融危机最终迫使世界各国抛弃已见而创立了一个具有国际独立法律人格的金融监管主体，那么这是不是意味着国际金融安全就可以高枕无忧了呢？实事求是地说，这种想法是幼稚的，因为金融业的复杂性决定了金融监管主体的配置是一个专业分工细密的系统工程。无论是在金融混业，还是分业的国家，立法者大都根据金融业自身的功能配备了对应的监管机构，如在我国，中国银监会专司银行业的监管，中国证监会负责证券业的监管，中国保监会则负责保险业的监管。即使是在伞型的功能性监管框架下，立法者也摆脱不了这种俗套，如《金融服务现代化法》推出之后，尽管美联储掌控了对金融控股公司的监管权，但是这种架构仍保留了传统的分层次监管的特色。从各国已有的金融监管立法来看，有效的金融监管并非是一两个监管主体所能独揽的，它需要多个机构的分工协作。当下，人们提出了许多设想，如国际清算银行监管论、国际货币基金组织与世界银行共担说、联合国内设经济理事会说等。笔者认为，这些提议都具有明显的病急乱投医之嫌，体现了思想者的一厢情愿。很久以前，孟德斯鸠曾言：“我是从各种事物的性质，而不是从我的偏见中推演出我的原则。从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”[7]此论说明法律只能是由内部力量推动的，而不是立法者专断意志擅行的结果。如果说从法治的角度来构筑国际金融的安全网是世界各国政府真实的意思表示，那么我们就必须以金融业的种类、特点、风险及功能为起点来思考应该设立几个国际性的监管机构问题，而非不假思索地将一些事后“了难性”的监管职能强加到某一个或几个正式国际组织的身上，或临时对巴委会等进行国际法律人格追认式的改组。
      难点三：兜底性机构的设置问题。无论人类对金融风险的防范措施的设计是如何缜密，百密总有一疏，所以内国金融法对金融危机的遏制都配置了兜底性机构（央行）与“建设性模棱两可”的最后贷款人制度。金融自由化已使得金融业之间的分野越来越模糊不清，学者们也开始对央行兜底性的金融援助职能边际进行了反思，如认为“如果金融业的防火墙没有建立或者没有效果，那么很清楚的是，最后贷款人的职能是应当延伸到证券等金融市场的，以防止金融风险在金融行业之间可能的交叉传染。”[8]国际社会分割而治的现实必将使得具有国际影响的金融风险之预测与控制难上加难。经济金融的时代，已有的金融危机史证明后一次金融危机总是比前一次金融危机更加具有破坏力与影响力。金融危机国际化所宣示的一国经济与它国经济之间“荣辱与共”的连带关系传递出一个信息，即在国际经济日益金融化的今天，国际社会对类似国内央行性的机构及对兜底性最后贷款人制度的渴求更加急迫。那么，为什么如此能稳定人心并增强信心与信用的机构与制度在国际层面上呼之难出呢？其根本原因就在于人类的自私、愚昧、文明化中的伪文明……， 因为他们形式上的特征圈定了自己的族群与利益范围，从而使人类社会的秩序裂变为一种畸形的国内有序而国际相对无序的状态。实际上，智者们也对这一风险问题进行了思考，如特里芬就曾建议通过缔造一个世界中央银行的方式来真正、彻底地解决国际货币无序的问题。“从某种意义上讲，将来的根本问题是民族主义的政治力量与要求世界经济一体化的经济力量的冲突。最终建立一个世界联邦政府似乎将是处理世界经济问题唯一合理的方法。”[9]尽管这一类的看法颇有些掷地有声，但是在以主权划地为国的今天，抵御国际金融风险兜底性机构的设置只能停留于学者的研究中而上不得主权主导下的国际秩序之台面。
      （三）法律标准的确定及效力保障—金融监管合作中难以克服的问题
      尽管立法者所颁布的法律并不能体现每一个公民的意愿，具有强烈的“少数人服从多数人”的暴力色彩，但“法律是一种有关人的行为的强制性秩序”[10]的特点决定了在法律的威慑力下，对法律不认同者仍能知有所禁而不敢犯，或通过对不合作者的人身与财产等采取严厉外在制裁的方式来向其他人起到警戒作用。然而，在金融监管国际合作中，多元化法律的地方知识性、各国金融发展水平的不同、及民族利益保护倾向等就使得“应出台什么样的金融监管规则来规范国际金融行为”这一问题遍布了艰难险阻。这主要集中于二个方面。
      其一是什么样的金融监管规则才是国际协作中的法治化规则。从学理上看，法治是以民主为基础的，是民主的产物。它的一个直接要求就是国际社会所推出的法律规则必须能体现大多数国家的意见，从而体现法治先决性的立法民主。然而，实证法的学者贡普洛维奇毫不留情地揭穿了学者们宣扬的“法律即正义”的蒙羞布，他说：“法律是从具有不同力量的不同社会族群之间的冲突中所产生的一种社会生活的形式。法律的指导思想就是维持和巩固政治、社会和经济上的不平等。”[11]就这一点来看，目前已有的金融国际合作权利与义务分配中所体现出的“实力博弈”的现实就表明在目的上国际法与国内法并没有太大的差别。虽然在理论上，国际法与国内法是被置于同一范畴下讨论的，但是两者之间的特点决定了在解决问题时，我们决不可能将其置于同一水平线上进行考察。虽然国际经济一体化从形式到实体都使得国家之间的分歧日益缩小，求同存异的空间日渐宽广，但是“貌合神离”也是一种真实的写照。如果放任时下直接或间接的不公平的“强国国内法国际法化”现象泛滥，那么在国际金融法则或示范性文件并不能体现“立法民主”的情况下，法治中的“马太效应”就会加剧。因此，如何平衡主权者之间的利益，及体现参与者应有的国际立法话语权是当下金融监管国际合作法治化中的重点问题。
      其二法治化规则的效力保障问题。如果一条法律规则的权威性受到挑战只能诉诸于道德上的谴责而让有法不遵者逍遥法外，那么在相互仿效之下，法治只能是水月镜花。国内金融监管法则之所以能得到比较理想的信守就在于为了防止法律的权威受到人们有意或无意的蔑视，立法者为其配置了系统的法律责任，并以“警察、法庭、监狱”等暴力机构来确保违法者应对其违法行为付出应有的代价。在这里，有一个问题是让人神伤的，那就是即使在金融危机强大的国际化压力下，世界各国基于国际经济一体化未来可持续发展的忧虑而创建了专业分工的正式国际金融监管组织，那么在这些机构没有一定暴力手段作为依托的情形下，这些金融监管规则的约束性又如何保障呢？主权的独立性与根深蒂固的“内政不得干涉”的国际法原则、每个主权国家都自带有抗法的“宝剑”等决定了，在国际社会中不可能存在真正的外在执法者，所以国际法律责任的承担更多地表现为一些不会“伤筋动骨”的报复、道歉、赔偿等方式，而其效果最终又取决于当事国的实力。如1971年8月美国政府单方面宣布不再承担其在《国际货币基金组织协定》项下必须用黄金兑换其它成员国政府持有的美元，并维持美元同黄金固定比价的国际义务，但是国际社会除了表达愤慨与不满外，又能奈之如何呢？实证地看，法律本就是“弱肉强食”的结果，而这一点在国际利益的角逐中表现得更是淋漓尽致。是故，与其说金融监管国际合作法治化的难点在于能否“相时”地依金融行业的不同而推出一些超国家性的国际金融监管组织，倒不如说真正的难点在于如何确保“有约必守”。
      小结：问题大都具有知识体系性，即与一个主题相关的问题都可以归结到某一个核心问题上。从上，不难察觉到，尽管金融监管国际合作法治化所必须跨越的难点颇多，如监管机构设置、法律标准等，但是这所有的问题最后都可以归结到“主权”上，因为正是主权所蕴含的每个主权国家的自私自利性及主权者自身所拥有的暴力才使得“国际经济一体化进程必须以国际金融安全网的法治化构建为保障”问题长期地被人为悬置。虽然国际经济一体化给人类带来了无限的商机，实现了资源的优势互补，促进了人类的繁衍，但是一个不可忽略的现实是：这种一体化进程越快就意味着一体化所涉的国家之间的连带关系越是紧密难分，金融风险的交叉传染性亦随之呈线性增强。实际上，并不是国际社会没有深刻地认识到与国际经济一体化相伴而生的是金融风险与金融危机的国际性捆绑，各国政要与学者们对既有国际金融监管理念与协作方式所进行的多次自省就证明了这一点。那么，一个大家都认为重要的问题为什么迟迟得不到实质性解决，而被一再以磋而不决的方式掩盖呢？这个中的原因即在于各国所拥有的“我的地盘，我做主”的主权意识与国际法所体现出的浓厚政治性。客观来说，这些问题并不是作为书生的学者所能解决的，因为学者们大多是“空谈家”，其只能通过批判、思想创新等来影响社会发展的进程，而最终改变历史命运的环节必须由实干性的政治家来完成。“政治无道德性”及各主权国家的利益异质性决定了金融监管国际合作法治化的真正难点还是主权及人类骨子里的冥固不化。话虽如此，伟大的法律文明演进具有明显的“后发制人”特色。2008年国际化的金融危机在使全球经济遭受比上一次危机更大重创之时，它毕竟给国际经济一体化带来了一丝福音，因为它使人们更加深刻地认知到国际金融法治化的重要性与迫切性。