试析“老鼠仓”行为的法律规制
（一）法律体系的完善
证券市场“老鼠仓”规制的法律仍应以《证券法》和《证券投资基金法》等法律为主。主要是由于：一是这两部法律是专门对证券市场行为进行规制的法律，这样可以维护现有的法律体系的完整性；二是这两部法律相较于证监会的文件来说，层级较高，只有把“老鼠仓”法律规制放在一个高位阶的基础上，才能达到法律规制的威慑力，同时相关行政和司法机关才能据此做出裁判和处罚。
（二）转“堵”为“疏”，建立健全监督机制
从实践中来看，尽管证监会三令五申，但老鼠仓行为仍然屡禁不止。究其原因，绝对的禁止基金从业人员买卖股票的规定并不能够遏制基金从业人员老鼠仓行为，也给监管工作造成了不利的影响，使得监管困难，禁止交易流于形式。基金从业人员私下交易的或是利用关联账户交易也并非难事。“绝对禁止交易”的规定实则是在一定程度上无视基金从业人员的基本需求，剥夺了其进行合理投资的权利。正如亚里士多德所言，所谓法治，其法律本身应该是制定良好的法律，而所谓良法则不应当是“霸道的”，而应是与自由相一致的，剥夺与限制了合理自由的法律不应当成为良法。笔者认为，“老鼠仓”行为与一般的证券市场违法行为相比具有更强的隐蔽性，与其“严堵”还不如积极疏导，赋予基金从业人员可以公开进行股票投资的资格，符合其逐利性追求，也能使的市场更加透明化。应该从以下的方面进行完善：
1.完善事先申报制度
证券投资基金法（修订草案）中第十九条规定，基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，应当事先向基金管理人申报，并不得与基金份额持有人发生利益冲突。这种事先申报制度，说明立法者认识到了现行法律的缺失和不足之处。从绝对禁止到相对禁止，给予基金从业人员一定程度上的自由，不仅满足了其自身的要求，而且也是英美等国的普遍做法。修订草案的规定是借鉴了国外的立法，但是在具体实施中是否能够落到实处，还有待实践的检验。笔者认为，同时还可以对基金从业人员的其他相关资产状况和投资状况应当予以申报。证监会可以制定相关细则和最低标准之申报范围，授权基金公司根据具体情况做出申报范围和对象的具体规定，以便能够掌握基金从业人员有无异动行为。
2.加强基金公司的内部控制机制
“老鼠仓”行为的相继发生，暴露了我国目前在监管方面的薄弱之处。从已经查处的老鼠仓的案件中，都仅仅是行为人自己个人承担了责任，并未要求基金公司承担相关责任。而且，往往是“老鼠仓”案件一旦被调查，基金公司就会声明这纯属基金经理的个人行为，与基金公司无关。而现行的《证券投资基金法》和《证券投资基金法》（征求意见稿）在针对“老鼠仓”行为的责任承担中都仅规定了行为人的责任，并未涉及基金管理人或其高级管理人员的责任。笔者认为应该规定基金管理人及其高级管理人员必须对其从业人员是否遵守内控制度负主要责任，若基金公司的从业人员出现“老鼠仓”的行为，其不仅自己需要承担责任，还应该追究基金公司以及高管的责任。这样一方面可以增强基金管理人高级管理人员的监管意愿，另一方面，基金公司中的从业人员出现“老鼠仓”的行为，也是高管人员监管缺失的表现。“老鼠仓”行为有其专业性的特点，由具有专业知识的基金公司内部人员进行监督能够更加有效的进行监管。
3.完善民事赔偿机制
依据我国现行《证券投资基金法》第十八条、第九十七条的规定“老鼠仓”行为民事责任的追究实际采用的侵权行为的构成要件。一方面，从法理上来说，在在侵权行为构成要件框架下，“老鼠仓”行为由于其难以提出证据证明的问题，迟迟不能进入司法诉讼程序，另一方面，在实践上也没有相关的成功的案例。
老鼠仓的行为，实质上是一种抢先交易行为，基金经理先利用个人账户或是其操控的账户买入股票，其后在使用公有基金买入股票，使得其个人账户的资金可以低买高抛以便能够成功获利。这样的行为首先违背了其对于受托基金份额持有人的信托义务，其次，先于基金买入同一股票的行为必然会对股票的价格产生影响，可能会使得基金的建仓成本增加从而损害了基金份额持有人的利益。“老鼠仓”的行为应该是属于违法信托义务的行为，在追究“老鼠仓”民事责任的过程中得以依据“违反信托义务行为”所特有的构成要件。
三、结论
近年来，“老鼠仓”案件频繁发生，引起了监管部门和社会舆论的广泛关注。无论是《证券基金法》（修改意见）还是《刑法修正案（七）》的新增的规定都对“老鼠仓”的行为做出了新的规定。然而，目前证券市场“老鼠仓”尚未形成统一、有效的法律体系规制，还有待进一步的研究。本文结合法律、法规的规定以及证监会的处罚决定书的规定，论述了“老鼠仓”的具体定义、现行的法律规定，并且对于“老鼠仓”的规制提出了自己的建设性的建议。