试析“老鼠仓”行为的法律规制

　　论文摘要 “老鼠仓”行为的频繁发生，从唐建到韩刚再到许春茂等等，虽然其行为都受到了法律的制裁，但是，老鼠仓的行为仍然屡禁不止。究其原因，现行的法律规定不够完善，监管体制不够健全，惩处手段不够严厉，给予证券基金的从业人员可趁之机。《证券法》、《证券基金法》的规定有待于完善，以增加其违法成本较低，避免这种行为的频繁发生。同时，应该构建内部监管体制、完善民事责任追责，多方面的对“老鼠仓”行为进行规制。

　　论文关键词 老鼠仓 《证券法》 《证券基金法》

　　证券投资基金市场上的“老鼠仓”是指基金经理在使用机构资金买入、拉升某只股票之前，先用个人的资金在低位买入该股票，在机构资金将股价拉升到高位后，个人率先卖出获利，而机构或散户的资金则可能因此而被套牢。“老鼠仓”问题属于利用证券交易信息以及运作资金的职业优势来炒作股票，涉嫌利益输送和内幕交易。

　　一、我国现行法律中关于老鼠仓的规定

　　从证监会对于唐建、韩刚等的处罚决定书中可以发现，目前对于“老鼠仓”行为的法律规定主要是以《证券法》第四十三条、一百九十九条以及《证券投资基金法为主》第十八条和第九十七条，《刑法》第一百八十条的规定。
　　首先从《证券法》的规定来看，第四十三条规定，“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”。其中规定的禁止持有、进行股票交易的主体不包括基金公司的从业人员，因此勉强适用这条来规制基金经理的行为实属不妥。而第一百九十九条中规定的是“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员”违反持有、买卖股票的所应该受到的处罚。但根据相关的行政规章的规定，基金经理显然不属于“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员”。故此条也不适用于对基金从业人员的“老鼠仓”行为进行处罚。
　　再来看，《证券法》中规定的禁止行为主要包括四类：短线交易、内幕交易、操纵市场和欺诈客户。“老鼠仓”能否归属到这些行为中的某一类或某几类，以进行规制？禁止短线交易的行为，主要是对于上市公司中享有控制权和知情权的大股东、董事、监事、经理、在一定时期内进行证券买卖的限制。而老鼠仓中实施违法行为的主体是基金经理，显然不具有相似性。操纵证券市场的行为是利用资金的优势而达到影响市场价格的效果。而“老鼠仓”通常是利用个人的账户和资金进行操作，故不在此列。欺诈客户是违背客户的真是意思故意，隐瞒真实情况或故意做出虚假陈述，致使客户做出错误的意思表示，从而损害客户利益的行为。与老鼠仓的行为也没有相似性。内幕交易行为，证券交易内幕信息的知情人在证券内幕信息尚未公开前利用该信息进行交易以牟利的行为。关于“老鼠仓”行为是否属于内幕交易行为，学术界存在很大的争议。笔者认为，两者存在着本质上的区别。我们《证券法》第七十五条规定的“内幕信息”是指：证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。“老鼠仓”信息虽与内幕信息一样具有非公开性，但在信的来源信息和影响效果上与内幕信息存在着重大差异。内幕信息主要是关于公司的运营状况、内部治理结构等会对公司股价产生实质性影响的信息，而“老鼠仓”信息实质上并不影响股票的实质投资价值。故也不能用内幕交易行为来规制“老鼠仓”的行为。
　　再从《证券投资基金法》来看，第十八条规定，基金从业人员“不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”。这一条是禁止基金从业人员买卖证券的一项概括性规定，但是对于在何种情况下，应该认定为违法买卖证券和损害基金财产或基金份额持有人利益，并没有做出详细的规定。可以说，对于“老鼠仓”这种复杂的行为的认定没有明确的规定。
　　除了《证券法》和《证券投资基金法》，证监会颁布的一些法律文件当中，也有零散的关于“老鼠仓”行为的规制。例如，实践中遵循的禁止基金从业人员持有股票并且进行股票交易的惯例，其依据是证监会发布的行政规章：一是《关于加强证券投资基金监管有关问题的通知的规定》中“管理公司、基金托管部工作人员不得直接或间接买卖股票和基金，或替他人买卖股票和基金”的规定；二是《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》中关于“公司员工不得买卖股票，直系亲属买卖股票的，应当及时向公司报备其账户和买卖情况。”《刑法》第一百八十条的规定的利用未公开信息交易罪，虽然可以说明确的规定了老鼠仓行为的方式以及处罚，但是刑法作为最后一道防线，应该在用尽了其他法律的情况下才发挥效力。
　　从上述所述的可以看出，现有的证券投资基金相关法律制度，不能满足对“老鼠仓”违法行为的认定和规制要求。从证监会的处罚决定书中也可以看出，即使是适用上述的法律的规定对行为人所做出的处罚也相对很轻，基本上是取消从资格，禁止进入市场、没收违法所得和罚款。法律规定不健全，处罚较轻，违法成本较低，造成了“老鼠仓”行为的猖獗发生。因此，我们需要完善法律体系，从全方面多层次的对“老鼠仓”行为进行规制。