论过失犯的实行行为

　　其次，对于构成要件行为的重构。20世纪70年代以前，目的行为论所掀起的行为理论热潮，使得行为概念成为建立犯罪的体系的基础概念，罗克辛提出客观归责理论，是借着实质的构成要件概念，说明归责的基础。因为对法益而言，构成要件欣慰才是开启归责的关键，而各种构成要件类型所描述的行为，之所以成为归责的基础，因为他们是足以导致构成要件实现，即导致法益受侵害的行为，他们的可归责性即表现在“有导致法益受侵害的可能性上面”，这种导致法益受侵害的可能性，罗克辛称之为“不被容许的风险”或“法律上重要的风险”。实施构成要件行为并使构成要件实现的构成要件该当，它的实质意义即制造并实现法布容许的风险。行为的客观可归责性即在于“制造不被容许的风险”。

　　再次，对过失不法的重构。根据罗克辛的看法，制造并实现不被容许的风险作为构成要件行为的实质定义，可以取代传统上对过失行为的定义，而且可以更精确地描述过失行为。传统上借由违反注意义务、结果预见可能性和结果避免可能性描述过失行为，但是用违反注意义务定义过失行为，不断引起过失是不作为的误解。

　　其实，违反义务即表示跨越（超越）被容忍的界限，已制造了不被容许的风险；而对结果有预见可能性，（其根源在于）表示就行为人的行为而言，结果和行为之间的关联性，是行为时可以想象得到的，换言之，行为对结果而言，具有一般所认为足以导致结果的风险，即行为人制造了不被容许的风险；对结果有避免可能性，表示结果不是在任何情况下皆会发生，换言之，风险并不当然属于生活中的一部分，生活中不一定有这些风险，因此表示行为所具有的风险是不被容许的。如此一来，“制造不被容许的风险”，可以解释各种认定过失的理由，也足以说明过失行为的不法本质。

　　另外，在客观归责理论体系下，过失犯被认为也有主观不法。过失不是不作为，违反注意义务也不是“无”‘一个违反注意义务的行为，是在一种对行为控制有瑕疵的状态下而行为。过失行为的主观面，并不是“无”，过失行为是一种对法益而言，错误判断下的行为。在转弯处超速超车时一个制造不被容许风险的行为，这个行为虽不是为了伤害法益而做的，但的确是出于对危险评估错误的判断而做的行为。最终导致法益侵害结果的东西不是违反注意义务这个抽象的规范评价和概念本身所直接导致，直接致害载体和力量是错误判断下的超速超车行为本身。对法益而言，故意和过失行为人都做了一个有害法益的决定，故意的决定是一个认识危险、明确危害法益的决定，过失的决定则是一个对危险认识不清、忘记法益的决定，法益不希望被用恶意记住，也不希望被忘记，忘记不是“无”，是一种对被忘记的客体而言，有瑕疵的心理状态，而这是法益和法规范所不能容忍的人的态度。所以过失也有主观不法。“无”不能成为归责的对象，故意和过失成为归责的对象，因为他们都是“有”！[27]

　　复次，对违反注意义务说的批评和对过失实行行为的重构。“违反注意义务”在传统过失理论中是和过失等同的概念。因为显示各种“注意义务”的种种生活安全规则是风险的指标，违反安全规则的指示，即有导致法益受害的具体可能性，因此注意义务违反这个要件，被认为可以涵盖一切认定法不容许风险存在的要件。但注意义务的特征并没有超出一般的归责的标准，而且，相比之下这个特征更为含糊，甚至存在逻辑上的错误。一方面，她使得过失犯与不作为犯发生混淆；另一方面，它使人错误的以为，只要违反抽象的注意义务当然产生对结果的归责。如今，“以制造不被容许的风险”取代“违反注意义务”的概念，已经成为通说。[28]的确，所有的刑法问题都围绕归责进行，最终目的都是为了解决责任的归属问题。而责任的根据最终还是应该归结到实行行为和法益侵害上。因此，“违反注意义务”只是表层的属性，本质上，过失犯的实行行为还是应该归结到行为人跨越安全界限而制造法不容许的风险上。

　　最后，过失实行行为的具体判断。[29]这里首先要注意的问题是，此中的所谓“具体判断”，意指并非抽象意义上或一般意义上制造风险的行为，而应该结合每一个具体的案件来观察和认定。以过失致人死亡罪为例。同为过失致人死亡，在“数名建筑工人怠于注意路面上是否有行人路过，共同将木材自建筑支架上抛落地面，致使路过的行人死亡”的案例中[30]，其实行行为是对安全状况不确定的状态下抛下木材的行为；在“李宁、王昌兵过失致人死亡案”[31]中，其实行行为是其共同不履行先行行为而生的救助义务而离开的行为；在“新田过失致人死亡案”[32]中，则为不谨慎的铲车作业行为。可见，过失致人死亡的情形繁多，但必须结合每一个具体的案件，才能正确把握其直接的致害力即过失实行行为。接下来，对过失实行行为的判断所要做的是，根据客观归责理论，过失实行行为可以被定义为“制造并实现法不容许的风险的行为”。但这仅仅是实行行为的定义，在具体运用中，仍然需要一些特别的原则对它加以限定。主要有法律规范、交往规范（行业规范）、信赖原则、不同的标准人物、询问的义务和不作为的义务、权衡用途和风险、构成作用范围的具体化、过失性标准的确定。

　　三、结论

　　从实际内容尤其是过失实行行为的具体判断方法和规则而言，注意义务违反说与“创设法不容许的风险说”具有内在联系[33]，但后者更可取。理由有：其一，前者过于抽象，后者更突出了过失实行行为的事实行为性，一是可以更好地认识行为人主观面的有意性及其与过失实行行为的有机结合，这对于过失共同正犯而言是至关重要的一点；二是辅之以具体判断规则，更直观，更清晰，更容易在具体案件中把握。其二，客观归责理论将过失实行行为纳入自己的体系，使得建立统一的犯罪构成体系乃至于犯罪论体系成为可能。其三，将相当因果关系中的评价功能放到过失实行行为部分来实现，还原了因果关系的本色。其四，后者从实质上对过失实行行为作出了界定，在很大程度上避免了过失犯与不作为犯的混淆。

【注释】
[1][日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第77、24页。
[2]何荣功著：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第16页。
[3][日]团藤重光著：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第139页；[日]佐久间修著：《刑法讲义》（总论），成文堂2000年版，第60页；[日]大塚仁著；《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第134页。
[4][日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第60页。
[5]同注⑴，第71页。
[6][日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第104页。
[7]张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第139页。
[8][日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第13页。
[9]杨春冼、杨敦先主编：《中国刑法论》（第2版）；北京大学出版社2001年版，第53页。
[10]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第68页。
[11]范德繁著：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版，第125—143页。
[12]周铭川、黄丽勤：“论实行行为的存在范围与归责原则的修正”，载《中国刑事法杂志》2005年第5期。
[13]李海东主编：《日本刑事法学者（下）》，中国法律出版社、日本成文堂1995年版，第198页。
[14][日]西原春夫著：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第71页。
[15][日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第79页。
[16]陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民公安大学出版社2006年版，第112页。
[17]黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第270页。
[18]吴振兴著：《犯罪形态研究精要》，法律出版社2005年版，第520—521页。
[19][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第691页以下。[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第199页。
[20][日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第149页。
[21]Welzel，Natrualismus und Wertphilosophie im Strafrecht，1935，S．80 ff．
[22]黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第268页。
[23][日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第79—80页。
[24]林钰雄著：《新刑法总则》，台湾元照出版有限公司2006年版，第165页。
[25]黄荣坚著：《基础刑法学》，元照出版社2006年版，第412页。
[26]许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国法制出版社2005年版，第89页。
[27]许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国法制出版社2005年版，第467—468页。
[28]Puppe，NK，Vor 13／143．
[29][德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第714页以下。
[30]List，Lehrbuch，20．Aufl．，1914，S．226；Frank，StGB 18．Aufl．，1931，S．115．
[31]本案中，被告人左新田驾驶铲车在平罗县崇岗镇鸿祥洗煤厂给李佃军的车（宁B12768号）装煤时，将李佃军雇佣的正在清理车厢的司机马继军压在车厢内，后马继军被他人发现时已死亡。经法医鉴定，马继军系被煤炭埋压窒息死亡。（宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑事裁定书（2008）石刑终字第94号）
[32]本案中，被告人李宁、王昌兵将阎世平强行带至新疆阿克苏市西湖后湖堤处。李宁、王昌兵等人将阎拉下车，对其拳打脚踢，以此敲诈其钱财。后被害人阎世平为摆脱殴打，趁其不注意跳入湖中。李宁、王昌兵等劝其上岸，并调转车头用车灯照射水面，见阎仍趟水前行不肯返回，三人为消除阎之顾虑促其上岸，遂开车离开湖堤。后阎世平的尸体在西湖后湖堤附近被发现，法医尸体检验报告证实，阎世平肺气肿、肺水肿，全身体表无明显损伤，结论为溺水死亡，排除暴力致死。
[33]第一，“注意义务违反说”在一定程度上吸收了“制造不允许性风险说”的合理成份，即“注意义务的限定——危险的分配”。其中的信赖原则更是在交通运输、医疗纠纷等领域得到广泛运用，但对“被允许的风险”的具体运用规则并未作出详细讨论。第二，“创设不允许性风险说”同样吸收了“注意义务违反说”的诸多内涵。其中所谓的“法律规范”、“交往规范”、“不同的标准人物”以及“询问的义务和不作为的义务”实际上就是论及“注意义务的内容”。