论萨维尼法人代理说的政治旨趣和知识谱系
关键词: 萨维尼/法人/代理说/政治旨趣/知识谱系
内容提要: 代理说将法人团体视为一个需要他人监护的法律残废，法人代表者是法人的监护人，代表者的人格与法人人格相互独立、相互平行，代表者直接承担国家法上的侵权和刑事责任，法人的终极监护权掌握在国家手中。从私法角度论，代理说的真正基础是法定代理。从政治旨趣上说，萨维尼的代理说建立于其对社团自治的悲观和拒斥态度之上，是其全能国家观念的体现，是当时德国诸侯割据政治的曲折反映。就知识谱系而言，代理说与当时流行的政治观念息息相通，它们的灵感来源都是罗马家父制。
前言
我国民商法学界一般认为，代理说（Vertretertheorie）起源于罗马法，由近代德国法学家萨维尼系统阐述，其主要内容是：法人机关是法人的法定代理人，法人机关对法人居于其代理人的地位，对外发生代理人与被代理人的关系。法人机关的行为并非法人自身的行为，而是为法人从事行为的机关的自身的行为，所以机关的行为仅仅作为拟制的结果，才视为法人自己的行为，其效力及于法人[1]。但是，这种认识却不能具体地解释以下问题：代理说如何源于罗马法？萨维尼将法人机关视为法人之监护人，这一主张背后的深层逻辑又是什么？萨维尼主张法人不能承担侵权责任和刑事责任，而由代表人承担责任的真正用意何在？代理说的现实基础和思想背景又是什么？
当前，伴随着国有企业改革的推进、事业单位改革的展开、公司治理问题的兴起以及社会团体的蓬勃发展，民商法学者已经关注团体内部权力特别是代表权力的配置与限制问题。（注：参见：石慧荣.法人代表制度研究[J].现代法学，1996（4）：80；方流芳.国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突[J].比较法研究，1999，（4）；蔡立东，孙发.重估“代表说”[J].法制与社会发展，2000，（1）：31；张从容.论法人代表制[J].暨南学报哲学社会科学，2000，（5）：87.；马俊驹.法人制度的基本理论和立法问题探讨（中）[J].法学评论，2004，（5）：37－39；胡家强.我国公司法人代表制论纲[J].山东大学法律评论，2007，（4）：72；张力.古罗马法中家庭的主体性质争议及其启示[J].浙江学刊，2008，（3）.）而在当年的法人本质大论战中，这些问题一直是论争的焦点，因此，对于传统民法学说——法人代理说进行挖掘清理也具有重要的现实意义。
从学术层面来说，学界对于代理说的模糊认识并非个例。由于我国的民法文化和学术是从大陆法系继受而来，相当一部分学说的源头就静静地躺在外国已无人问津的黄卷枯页之中。但是，部门法学研究往往侧重于部门法上的制度构建，而不注重学术自身的体系和完善，所以，一方面，学界缺乏对于这些“说”的原始文本的全面解读和深入分析，致使学说自身的整理和批评受到抑制；另一方面，学说的意义被框定在现行部门法的天地里，致使其超越部门法的原初意蕴被遗忘，在这种情况下制定的具体制度往往过于封闭和孤立，缺乏统筹。因此，正本清源地梳理民法的学术基因，进行系统性的学说批评就有了特别重要的意义，也惟有如此，才能促进民法概念和文化的本土化。
一、法人——法律上的残疾人
作为罗马学派的一代宗师，萨维尼的代理说主要体现于其晚期作品——1840年出版的《现代罗马法体系》第2卷（以下称《体系》II）中。在该卷法人部分，萨维尼首先阐释了拟制说的思想：法人是一个国家拟制出来的仅仅享有财产能力的主体。不过，萨维尼认为，这只解决了法人的权利能力问题，法人不仅具有抽象的财产能力，而且还要通过可操作的行为实实在在地取得权利并承担义务[2]，那么这一过程是如何实现的呢？他说：
暂且不论特殊的家庭关系和其他一些不太重要的个别情形，单就财产权来说，它不会自动产生，只有通过行为才能取得。而行为会预示一个能够思考和形成意志的人，而仅仅是个拟制的法人则不会有此情形。于是就产生了一个关于主体的天然矛盾，这一主体具有财产能力却不能满足取得财产权利的必要条件。在许多自然人那里，也有相同的矛盾（尽管在较小的程度上），特别是未成年人和精神病人，由于他们具有最广义的法律能力但又完全没有行为能力。当这种矛盾出现时，就必须通过代理（Vertreten）这种人为的机构（Anstalt）加以解决。在缺乏行为能力的自然人那里，代理是通过监护制度进行运作的；在法人那里，代理是通过法人章程进行运作的[2]（P209－210）。
可见，在萨维尼眼中，法人不过是个法律残废。这一结论就决定了法人代表人制度的基本方向，即代表人地位的独立性和法定性。
二、代表人——法人的监护人
按照萨维尼，法人代表是法人的机构（Anstalt），需要注意的是，在此他采用了Anstalt一词。在讨论代理说之前，萨维尼曾经将法人分为团体法人和机构法人，其指称后者的德文词汇正是该词。而基尔克则以Organ（器官）一词指称法人内部机关，意在借“器官”既不能外在于人体，也不能脱离人体而独立存活之属性，以表明机关对于法人团体的内在性和非独立性[3]。两相比较，可以看出，萨维尼并没有仔细区分法人机关和机构法人的差别，在他那里，法人机关和机构法人一样，都是一种外部化、独立化的组织，法人机关与法人的关系不是内部关系，而是一种外在化的平行关系，从逻辑上说，这为法人机关独立承担法律责任而非由法人为其机关的职务行为承担责任埋下了伏笔。
萨维尼接下来以大量的篇幅论证法人作为一个抽象的观念存在，既无意志，也无行为能力，因此，法人不能承担侵权责任和刑事责任，萨氏还据此严肃地批判了当时已经出现的法人有侵权责任能力和刑事责任能力的论点[2]（P231－240）。
表面上看上去，萨维尼认为法人不能承担侵权责任和刑事责任的主张，似乎有利于保护团体利益，因为团体承担责任意味着最终由团体成员买单。在今天看来，这一主张似乎更能促进社会成员积极投资兴办企业和组织社团，在推动工商业发展的同时，亦可促进社交、文化、慈善事业的繁荣。正因如此，美国哲学家杜威认为，萨维尼的拟制说有时更有利于扩张法人的权利，如拟制说认为没有意志的法人不能侵权、犯罪的观点，赋予了法人相当大的活动空间[4]。
但是从根本上说，萨氏的主张并不利于团体的发展，自然最终也不利于团体成员的利益。第一，因为萨维尼并未绝对主张法人可以完全逍遥法外，法人仍会受到严厉惩罚，只不过这种处罚是国家的政治行为而非法律行为而已，而且在萨维尼看来，法律不能规制政治活动，政治行为超越于法律之外[5]。可以想见，与依法做出的法人承担侵权责任和刑事责任的司法行为相比，不受法律约束的政治行为对于法人只会是一种不可预测的灾难。因此，萨氏所认为的自由空间实际上并不存在。第二，法人不能承担侵权责任就意味着代表人直接承担法律责任，如果代表人承担了更多的责任和风险，那么就可以出现三种情形：（1）无人愿意出任法人代表，法人组织的完善受到抑制；（2）虽然有人就任法人代表，但在法人团体业务开展过程中，畏首畏尾、无所作为；（3）代表既然承担了较大的责任，自然就倾向于采取“行政首长负责制”，其结果就是积极攫取权力，从而独立于团体之外并凌驾于团体之上，真的成了萨维尼所说的法人“监护人”。无论出现哪种情形，都非法人之福。
就法人外部关系而言，代表人直接承担法律责任，还不利于第三人利益的保护。实践表明，确实存在着无法或不适于还原为自然人个人行为的法人行为，而且这些行为的成立无需考虑当事人的过错，即当事人是否有意思能力不影响这些行为的构成。最为典型的就是法人因生产过程中污染环境侵害他人人身和财产、因产品存在缺陷造成人身和财产损害等不是执行法人职务的特定自然人，而是法人集体实施的侵权行为[6]。在这些场合，法人的代表人对于损害的发生可能根本没有过错，而按照萨维尼的意见，必然会产生如何认定代表人的过错的问题，徒增受害人的举证负担，甚至导致其无法获得赔偿。
不过，尽管萨维尼将代表人界定为法人的监护人，但正如他认为自然人的监护人也可能侵害被监护人的利益一样，他并不认为代表人是法人利益绝对的代表者。萨维尼曾指出：“法人在转让其财产时，经常陷入与其代表者的个人利益所发生的冲突之中。”[2]（P262）由此可以看出，萨维尼笔下的法人团体有其自身利益，这一利益既不同于其成员全体的利益，也不同于其代表者的利益，相反，成员或代表者的个人利益往往与团体利益发生冲突，所以，萨维尼既没有将团体的前途和命运寄托于法人成员，也没有托付于代表人，由此，他拒绝赋予代表人以罗马家父或独裁君主那样的统治地位，他笔下的代表人更类似于罗马后期权力受到国法大大挤压的家父，其监护权也类似现代社会中受到国家法严格限制的监护职责。
因此，在萨维尼那里，代表人的权限并不大，萨维尼说：
为了将法人观念引向生活实践，有必要为法人设计一个常规性代表，通过这一代表，人为地补足法人所缺乏的行为能力，其目的仅仅在于使法人得以经营财产。……代表职能限于这一范围：它不适用于财产转让和债务承担，因此也不适于为数众多的、比较重要的由对待性支付和受领所构成的法律交易（如购买），也不适于所有类型的诉讼交易，最后，还不适于重要商业事务的管理，仅仅限于与执行这些事项有关的细节问题[2]（P241）。
然而，代表人的权力虽小，这并不意味着其作用就不大，他说：虽然代表的职能范围很小，但这一代表形式却很重要，因为有了代表，法人才可以通过要式法律交易直接取得所有权，如果没有这一代表形式，交易将无法进行[2]（P241）。
这句似乎表明：虽然代表不可以决定法人能为何种行为，但可以决定其不能为何种行为，所以，代表人仍然可以以轻驭重，控制法人行为。而上文提到，代表人直接被纳入到国家法序列，也无非是使国家法可以四两拨千斤，通过控制代表人的行为达到控制团体行为之目的。
因此，以上两个方面是完全可以统一起来的，萨维尼一方面限制法人代表的权限，另一方面又将其纳入国家法体系中，不过是希望直接以国家法驯服法人代表，而这两个方面都建立于对代表人的疑虑之上，从根本上说建立于对于内部秩序的不信任之上。这种思路明显地体现于此后的立法当中，《德国民法典》第26条第2款第1句中的规定：“董事会具有法定代表人的地位”。其意义在于以国家法的方式将法人的代表权固定于某一特定机关，以国家法的名义赋予法人机关以特定地位，这与萨氏以国家法直接干预团体内部生活的思想一脉相承。而我国《民法通则》则将个人加封为法定代表人，法定代表人更象是个公法上的职位，由此催生了众多封疆大吏式的“一把手”、“一枝笔”，从代理说的角度看，我国的法定代表人制度更为返祖，更为原教旨主义。
但是实际上，代表人本是团体内部法律秩序的产物，它的权力本是由团体章程所授予，它的选任也是由团体成员根据团体章程以私法上的选任行为完成，对此，萨维尼也予以承认，那么，它承担的责任就应当是团体内部责任。说到底，代表人只有在团体内部法律中才有人格，在外部法层面，代表人即无权利能力，也无行为能力，毫无法律人格可言[7]。而代理说却将国家法“一竿子捅到底”，越过法人内部秩序直接规制法人内部生活，最终势必会贬抑法人内部的草根秩序，挤压团体自治的空间。说到底，代理说中真正的对立不是法人和外部化的代表，而是团体自生自发秩序与国家法的对峙。
从私法技术上说，代理说将代表人独立化，将代表权法定化，以国家法直接规制代表人行为，这些特点都说明其内在思路正是民法上的代理原理，而且是法定代理，所以，从精神实质上说，萨维尼的代理说应称为代理说。（注：与之相对立的机关说实际上是个形式上的称谓，从实质上说，应当称之为“代表说”。）
总之，法人是法律残废可谓一语成谶，它不仅决定了代表人与法人的关系，而且也预示了国家法与团体内部法律间的关系。那么，这一谶语又是如何产生的呢？这就涉及到两个更为宏观、更为基本的问题：一是团体与其成员的关系，二是团体与国家的关系。
三、团体与成员的关系
在一开始，萨维尼就强调了团体独立于成员全体这一价值判断：
成员整体全然不同于法人团体本身，且即使所有个人成员毫无例外地共同行为，也不能认为这一行为就好像是我们所称为法人的观念存在的行为。法人可以比作未成年人，其监护权按照如下方式行使：正式团体由人为构建的权力机关行使监护，而非正式团体则由现有的成员行使监护权。因此，成员不同于法人团体本身，正如监护人不同于其被监护人一样[2]（P210－211）。这一判断是萨维尼关于团体与成员关系的总纲，它从根本上将团体与成员的关系对立了起来。因此，萨维尼在讨论法人章程部分时，极为细致地论述了法人内部的权力运作，集中体现了上述价值判断。
他首先分析了法人成员大会的议事规则（注：参见Savigny，Jural Relations，第96－97节。），指出了法人内部决议面临的三个不可克服的障碍：一是多数决和一致同意的矛盾对立；二是普通成员和分属于不同阶层并且享有不同权力的成员之间的对立；三是现有成员的全体和不受个体成员之变化影响而不朽的法人团体自身之间的对立。通过揭示这三个对立，萨维尼所要表达的结论是：法人全体成员大会决议具有不自足性乃至非法性，团体作为整体的命运不能交由法人全体成员大会决定。
接着，萨维尼还不厌其烦地对法人机关议决事项进行了全面分析（注：参见Savigny，Jural Relations，第98－99节。），他将团体内部事务分为两类：第一类涉及到现行行政管理事务；第二类涉及到其他的对法人自身条件以及法人财产产生不同影响的行为。由于前类事务与法人命运关系不大，他将分析的重心放在后一类事务之上。通过对后一类事务议决规则的分析，萨维尼以实例进一步说明了多数决乃至一致同意可能带来的危害。如他举例说：假如一个工匠有许多钱，他去世后将其财产遗赠给其生前所在的行会。如果这一行会由15个成员构成，那么，按照多数决规则，其中8个成员就可以作为当权的多数派瓜分这笔遗赠，而不给其余7位以任何财产。如果不是按照多数决原则，而是按一致同意原则，则实际上法人团体的整体利益会被其15个成员损害，正如上述7个成员被其余8个侵害一样[2]（P260）。总之，萨维尼不相信单纯通过团体内部秩序就能实现正义，所以他坚定地否决了全体成员大会自身可以拥有不受限制的权力，剥夺了其对于团体财产和命运的处置权[2]（P247）。由此，萨氏还主张，法人成员大会的议决事项和议事规则都应由法律明文规定，并由相关机关进行许可监督，如当时的公社分割条例（Ordinances relating to the Partitionof Communities）即属此类。[2]（P265）
正是对于这种团体自治的悲观态度所决定，在他眼中，法人不仅像，而且就是一个法律残废。既然萨维尼认为法人全体成员及团体内部秩序无法公正地保护团体利益，那么他会将团体利益托付于谁来照料呢？
这自然就是国家。
四、团体与国家的关系
在对待社会中间团体上，萨维尼赋予了国家无以复加的监控权力。在他看来，国家不仅应决定法人的成立、变更和终止，而且还要决定着法人运营期间的内部决策行为，国家对于法人监控几乎无所不包。