论过失犯的实行行为

【摘要】应站在法益侵害的角度对实行行为进行实质性的解释。中国传统理论对过失犯的实行行为关注不够，需要检讨。应当承认过失犯的实行行为，但传统的“注意义务违反说”不足取；基于客观归责理论，可将过失犯的实行行为定义为“创设并实现法不容许的风险的行为”。

【关键词】法益侵害；过失实行行为；客观归责理论

【正文】
   
　　过失犯的实行行为问题关系到对过失犯本质、构成要件、处罚范围的理解，对过失共同犯罪以及统一故意犯和过失犯的犯罪论体系的建构等重要问题的把握。但是，理论界关于过失犯是否存在实行行为或者是否应当承认过失犯的实行行为素有争议，而且对于如何界定过失犯的实行行为也歧见纷呈。本文将对过失犯的实行行为进行梳理并加以界定，以求教于各方家。

　　一、对实行行为的理解

　　中外对实行行为的概念有不同界定，但有一点是统一的，即实行行为应在构成要件的领域里理解。[1]我国刑法理论对实行行为的界定存在两种分歧：其一，实行行为系具体犯罪构成客观方面的行为，还是刑法分则条文规定的构成要件行为？其二，实行行为的概念应当从形式的立场还是从实质的立场界定。由于实行行为无疑是主客观相统一的实体，我国刑法理论也不予否定，故分歧的第二点是难点所在。[2]同时，这一争点也是大陆法系刑法理论所面临的问题。

　　在大陆法系，通说认为实行行为是“该当于构成要件的行为”。[3]西田典之教授认为，这一定义显然过于笼统，作为实际的判断标准，并无多大意义。[4]对实行行为还要从实质上进行界定。大塚仁教授在形式定义的基础上，认为：“可以把包含着实行犯罪的现实危险性的行为解释为实行行为。”[5]而大谷实教授则进一步主张：“确定实行行为，要靠是否符合构成要件来确定，因此，就得判断该行为或事实在形式上是否充分满足法定的构成要件。由于所有的构成要件都是以保护一定的法益为目的而被法律规定出来的，因此，成为实行行为，仅在形式上满足构成要件要素还不够，还必须具有实施该行为的话，通常就能引起该构成要件所预定的法益侵害结果程度类型的危险。”于是，所谓实行行为是“具有侵害法益的现实危险，在形式上和实质上都符合构成要件的行为。”[6]

　　的确，仅从形式上解释实行行为是不够的，否则具体到实际运用中，还必须从实质上结合具体的犯罪构成去解释具备什么特性的行为才能是实行行为。但是，在国内坚持对实行行为的概念作形式上界定仍旧是我国大部分刑法学者的基本立场。当然也有少数学者从结果无价值和客观主义立场出发，对实行行为作实质性解释。如有学者认为：“不可否认的是，实行行为必须是符合客观构成要件的行为，这是罪刑法定原则决定的。但问题在于如何认定何种行为符合刑法分则所规定的客观构成要件？”因此，“对于实行行为这一重要概念，不能仅仅从形式上认定，还必须从实质上考察”。“实行行为并不意味着形式上符合客观构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险的行为”。[7]

　　本文认为，站在法益侵害的角度对实行行为进行实质性的解释是合理的。“每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容”[8]。只有具有侵害法益的危险的特性，才能被作为实行行为进入构成要件的评价领域。这实际上是基于罪刑法定原则实质的侧面限制处罚范围的要求和表现，不是要抛弃形式概念，而是对形式概念和罪刑法定原则的具体化。

　　二、过失犯实行行为的厘定

　　（一）中国大陆刑法理论的现状及争议

　　我国刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”

　　1.关于过失实行行为的理论争议

　　关于有无过失实行行为或何为过失行为的争论在我国比较激烈。主要观点有以下四种：

　　第一，故意与过失实行行为一致说。这是我国刑法学界的通说。通说未将故意行为与过失行为作出区分，如“表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为”[9]，或者是“在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静”[10]。前者所强调的实行行为对犯罪心态表现，以及其违法性和危害性，是一个综合的行为概念。后者则是侧重于实行行为的有意性、事实行为性及危害性。很明显，二者的共同点在于都不将过失实行行为单独列出，而是认为故意犯、过失犯仅仅是主观要件的不同，在客观行为方面并无区别。同时值得注意的是二者的不同之处：前者特别强调了所谓行为要反映“犯罪心理”，后者只要求行为具有“人的意志支配性”即可。很显然后者的范围应该大于前者。而且给危害行为加入了犯罪心理、违法性和危害性，似乎是要将犯罪的几乎所有要素和特性加在行为之上，果真如此的话，从客观行为的判断上似乎就可以认定犯罪了，构成要件的其他要素即无必要。这显然是一种以行为已经构成犯罪的前提下对客观行为的回溯性定义，而不是从归责的顺序和逻辑来定义的。按照这样的逻辑，那么对犯罪构成的其他要件都应该加上犯罪所有的属性才行，殊不可取。

　　第二，过失实行行为事后成立说。该说认为，犯罪行为有故意和过失之分，但因过失以犯罪结果的发生为成立条件，因此结果发生以前的过失行为不具有个别化特征，不可能确定过失行为的性质。也就是说，危害结果不发生，即不存在实行行为，过失行为成为犯罪的实行行为是在犯罪结果出现之后的事情。因此，过失实行行为的终结判断只能发生在结果发生之后，且结果一旦发生，实行行为即刻成立。[11]照此说，过失实行行为为无法脱离危害结果而单独成立，而只有当危害结果发生后才能“事后成立”。这一观点无疑抹杀了过失实行行为本身的法益侵害的危险性和独立价值。如果（也应当）把过失犯罪看成一个由意志控制下实施的危险行为并由该危险行为导致法益侵害结果这样一个连续的、完整的过程，而不是以结果发生的那一刻作为考察的起点的话，那么过失犯也可能有未遂和既遂之分，否则即无过失危险犯存在的空间。现行刑法不处罚过失未遂可能是出于谦抑主义的考虑，但这与过失实行行为的概念本身是否成立，是否有独立的存在价值是两回事。

　　第三，过失实行行为不存在说。持此观点的学者认为，从过失犯的行为构造来看，过失犯没有实行行为，虽然过失行为也属行为的范畴。实行行为必须具备形式上的定型性、实质上的危险性、主观上的有意性和规范上的可责性四个特征。表面上看过失行为虽然也具备，但从实质上分析，所谓过失行为并不具有实行行为所要求的主观上的有意性，也不是一种完整的独立的行动。否认过失犯有实行行为，并不意味着对过失犯无法归责，只要行为人的行为给社会造成了危害结果，并且行为人对危害结果的发生具有主观上的过错，就足以令其对危害结果承担刑事责任。[12]这是典型的无视实行行为的观点。本文认为，传统的犯罪论体系没有把行为概念作为整个体系的基础，只是将犯罪现象作为引起结果发生的过程来把握，而行为类型和行为人对自己行为的认识程度则不属于构成要件。如此一来，如果故意和过失在构成要件该当性和违法性阶段的区别仅在于与客观方面要件相对应的主观的、心理的态度不同，这样就不能从整体上把握作为结果犯的过失犯罪。[13]但是，过失犯和故意犯的区别不仅在于主观方面，其行为样态也不同。而且，“如果进一步分析的话，那么导致结果的不是行为人的故意、过失这种心理的态度，而是有故意、过失之时行为人的外部态度（行为）。如果说什么是刑法所禁止的东西的话，你就体现在因故意或过失而引起法益侵害的态度。”[14]所以，对过失犯的把握不能仅仅从结果无价值进行，而且还要更侧重于行为无价值的一面。自此，从违法性乃至于构成要件要素把握过失犯的观点也逐渐得到认同。在这种格局下，既然在主观方面能够承认构成要件过失的概念，那么，就不可避免要肯定在客观方面与之相对应的过失实行行为。行为人的内在意向不发诸于外，不可能成为刑法规范的评价对象。行为人怎么想都不重要，而是要透过行为人所做的事，决定他怎么想。于是有学者指出：“以前把它理解为结果犯时，并不发生实行行为的问题，但是近年普遍承认基于过失的实行行为。”[15]“无行为无犯罪”，实行行为是直接导致侵害结果的力量，也只有在结果中证明和实现自己，而反过来法益侵害结果必须要在实行行为中找根据。就过失犯而言，其犯罪结果是由过失实行行为现实造成的，其对于过失行为具有内在依附性。另外，如前文所述，即使在中国的理论环境下，恐怕也不能否认过失实行行为的有意性。故该观点实不足取。

　　第四，过失实行行为特定说。过失实行行为已经被视为与故意实行行为相并列的特定行为类型，具有独立的存在意义。但对于过失实行行为的本质问题，理论上有争议。有论者认为“违反注意义务”是过失实行行为的本质；[16]有的学者认为过失实行行为是“实质上不被允许的危险”的行为。[17]前者来自德日刑法理论的通行的“义务违反说”，而后者则是借鉴客观归责理论对于过失实行行为的界定。

　　综上，既然坚持“犯罪即是行为”这一刑法学的基本信条，那么，就不能只把过失犯罪结果发生的那个静止的时点视为刑法的评价对象，而置引起犯罪结果发生的动态的、完整的行为进程于不顾，或者说等待犯罪结果发生后才认为过失行为由一般的违法行为转化成了过失犯罪行为。这种事后回溯式的考察方式除了使过失实行行为成为过失犯罪结果的附庸和为了使犯罪结果能够归属于行为人做注解之外，我们不知道行为在整个过失犯罪体系中还有何独立存在的价值。[18]另外，如前文所述，过失的实行行为既有形式的侧面，也有实质的侧面，而且后者更重要。因此从实质上对其加以界定是必要的。至于采“注意义务违反说”还是客观归责理论下的“创设并实现法不容许的风险说”，则需要比较二者各自的利弊后才能得出结论。

　　（二）“注意义务违反说”与“客观归责理论”的选择

　　在大陆法系，“注意义务违反说”占据目前的通说地位。[19]但在理解上，不能简单地认为“注意义务违反说”仅仅是将过失实行行为定义为注意义务的违反而没有顾及其背后的行为。正如大谷实教授所言，“没有履行客观上被要求的注意义务而实施的一定的作为和不作为是过失犯的实行行为的见解极为有力，司法实践也接受了这一见解。”[20]但同时有学者认为该说并不足以清楚明白地揭示过失实行行为的本质内容，故主张从实质的立场，在客观归责理论体系下来界定，认为过失实行行为的本质为“引起实质上不被容许的危险”或“创设并实现法不容许的风险”。应该说，前后两种学说都在试图对过失实行行为进行实质化，只不过程度不一：前者探索到“注意义务违反”即停止，但后者认为这还不够且不乏弊病，还要透过注意义务的违反看到其背后的与侵害结果直接联系的特性。因此，可以认为，后者是在对前者的批判基础上更进一步实质化的结果。

　　1.“注意义务违反说”的不足

　　其一，过于抽象，使得过失实行行为的主观方面难以与实行行为本身结合起来。无论将注意义务的违反定位于结果预见义务，或者结果回避义务，还是兼而有之，都不能改变“违反注意义务”是法律规范在事后根据归责的需要而对行为所作的一个综合性的但抽象的评价。换言之，这样的抽象性评价是法律的规范性评价，而非行为人行为时实际的对行为的认识判断。行为人在实际的行为过程中，很难认为他是在“我现在是违反了注意义务”的认识内容下而为过失行为，而只能是在对事实性行为本身有认识的情况下，基于对行为是否会发生侵害结果的错误判断下，在意志的控制下所为之行为。如果将过失实行行为定义为“违反注意义务下的行为”的话，就还要求行为人主观上对“违反注意义务”这一抽象的评价有认识。这显然不合理。过失行为的特色在于行为人在对可能发生的结果有预见的同时，误以为有另一种因果流程存在，因此因果流程并没有受正确的预见所支配，而是被错误的确信所决定。而意志的目的性在于对因果流程作有意义的规制，因此从目的上来看，被预见的结果有避免可能性，因为结果在目的上能经由意欲行为的规制而被避免，所以在意志的支配下，即使结果没有被避免，也属于行为人的作品，过失行为同样不是机械性因果关系。就有认识过失而言，由于情绪上高估了误以为能达到的目标，而低估了可能避免的结果；在无认识过失的情形，也同样有依照特定的可能性决定行为实际意志存在。[21]换言之，过失行为的行为决定也是出于意志行为，即使这是一个错误的意志，这个意志针对的是一个没有被避免的结果。因此，如果将过失实行行为进一步定义为“危险行为”，则能够更好还原过失实行行为的行为属性，从而也更容易理解和定义与之伴随的行为人的主观上的“有意性”。

　　其二，容易混淆过失犯与不作为犯之界限。注意义务的违反是传统过失论的核心概念，但却误导人们认为过失行为的不法普遍存在于不作为。一方面，不作为犯是应当履行义务而未履行，行为主体一般具有所谓“保证人”地位，其中的义务是特定义务，刑法要处罚的是行为人不履行作为义务，但更重要的是要处罚不阻止构成要件结果发生；另一方面，过失犯中的行为人是一般主体，其所担负的所谓“注意义务”也是一般的应当谨慎行为的义务，其对结果而言可以通过积极的作为形式造成，也可以通过不作为的方式构成，过失犯同样也有作为的过失与不作为的过失犯之别。可见，两者不是同一个层面的问题，过失犯是与故意犯相对的概念，而不作为犯是与作为犯对应的概念。但如果将过失犯的实行行为定义为违反注意义务的行为的话，就很容易让人误以为所有的过失犯都是不作为犯。如有的学者就明确将过失犯看成不作为犯。[22]对此，大壕仁教授提出不同意见，他指出：“在过失犯中，也应该考虑基于过失的一定的作为、不作为，它不外乎是违反法律上的注意义务而进行的行为人的身体的动静。不过，也有立场认为过失犯都是不作为犯。在形式逻辑上虽然可以理解，但是，率直地把握事态时，我想能够看出，过失犯中也存在作为犯和不作为犯。如，铁路的扳道工因为不注意而没有定时地落下遮断机，导致列车和汽车相撞、造成人员伤亡时，是基于不作为的过失犯。而工厂的扫除工因为不注意而触发了按钮，使机器启动，造成正在修理机器的人员死伤时，就是基于作为的过失犯。”[23]可见，过失犯中的作为和不作为与故意犯的作为和不作为至少在客观的可观察的外在表现形式上是没有差别的。作为与不作为是就引起结果的行为的表现形态而言的，作为是积极的，看得见的外在动作直接或通过一定的媒介作用于对象，不作为则是行为本身没有实施针对对象的应有的行动，而借助或任由或客观上经由原有的原因力作用于对象之上。的确，正如客观归责理论所持的立场，如果某人因使用火材不当而引起火灾，其过失在于“积极行为”，而非消极不作为，亦即，其过失本质在于积极制造了一个法不容许的风险，而非消极没有采取注意措施。[24]

　　其三，容易使人忽视过失实行行为对于犯罪本质的意义和价值。犯罪的本质是侵害或者威胁法益的行为，而不仅仅是所谓违反注意义务的行为。换言之，对犯罪的本质特征的把握，只能从行为本身所内含的对法益的威胁或侵害的风险之特质把握。如果将过失实行行为定位于或止于“违反注意义务的行为”的话，则容易让人误以为所谓犯罪就是违反注意义务，从而忽视过失犯的实行行为性，试图以相对抽象的注意义务的违反来代替过失犯在主观和客观上的完整结构。事实上，行为人是在有意且存在瑕疵的意识状态下实施了创设法不容许的风险的行为，并最终侵害法益。法益侵害必然最终是由实行行为所致。因此，过失犯在客观方面的表现不应该仅仅是发生了危害结果这一结局的规定性而忽视了过失犯法益侵害的整个历程，进而对犯罪的本质特征的把握造成不利。因此，传统刑法理论在这点上是有缺陷的。

　　其四，容易从根本上消解过失概念本身的意义和价值。如果把注意义务之违反作为构成过失的要件之一，就像是德国学说及实务对于过失概念的认定一般，那么结果仅止于，“注意义务之违反”在过失的构成上并无实际的过滤功能。后果严重的是，如果仅以所谓注意义务的违反作为过失的构成要件，则过失责任的认定不免流于泛滥。换言之，从因果关系直接导出注意义务，从注意义务直接导出过失责任，结果是有因果关系的行为都可以构成过失犯罪。如此，过失概念的意义已经完全丧失。[25]

　　2.客观归责理论对过失实行行为的界定

　　客观归责理论发轫于德国刑法学。大陆法系中，由于违反注意义务并不足以判断是否可以归责，于是还必须借助于因果关系理论，即相当因果关系理论来对行为是否具有对法益实质的危险性。如此一来，就使得原本客观的因果关系理论被赋予了太多的价值评判功能，从而与归责难以划分界限。因此客观归责理论的构想首先来自于对因果理论和归责理论的区分。客观归责（dieobjectivezurechnung）的概念最先是由拉伦茨提出来的。现在的客观归责理论多以罗克辛教授的整理和完善为基础展开。20世纪70年代以前，还仅仅停留在限制条件理论的适用范围，亦即局限在区分因果关系和归责。但罗克辛的客观归责理论，却不仅限于此，其最大的贡献在于对构成要件的实质性重构，尤其是对过失不法的重构，很大程度上也是发迹于过失犯，但其使用范围被认为不局限于过失犯。也就是提出判断客观构成要件符合与否的实质依据。罗克辛找到将构成要件结果归责于行为人的根本原理在于：行为人制造法不容许的风险，而这个风险在构成要件结果中实现了。据此，他将构成要件行为定义为：制造法所不容许的风险。过失的构成要件行为即实行行为也不例外。客观归责的核心原理在于，若行为人籍由侵害行为：（1）对行为客体制造了法不容许的风险；（2）这个不法风险在具体结果中实现了；（3）这个结果存在于构成要件效力范围内，那么，由这个行为所引起的结果，才可以算作行为人的成果，而归责于行为人。

　　首先，关于建构犯罪论体系的方法论。罗克辛以新康德学派的规范论和新黑格尔学派的归责思想--目的理性为指导方向，只能从刑法的目的设定中建构起来，以预防的目的作为架构体系的指导原则。[26]在建构犯罪论体系时，应同时考虑应罚性和需罚性，前者是犯罪成立与否的判断依据，需罚性则是处罚与否的判断依据。罗克辛的所谓目的理性是以“制造并实现法不容许的风险”实质地定义客观构成要件符合性，同时定义客观可归责性，并以法规范的客观目的作为客观可归责性的内在决定要素，而以行为实现风险的能力，作为客观可归责性的外部决定要素，这就是所谓“目的理性”的意思。不强调绝对目的，辅以刑事政策上预防效果风险的界限，决定客观构成要件符合性（即可归责性的界限）即是符合理性的实践目的。据此，基于意志支配之下的共同过失行为而承认过失共同正犯，也是符合目的理性原则的。过失共同正犯的这个理论基础使得法规范可以通过行为人主观认识和意志可控的行为来达到调整行为和预防犯罪的目的。并且，在建构过失共犯的理论体系时，既要考虑应罚性，又要考虑需罚性，后者决定了过失教唆和帮助不罚，前者决定了过失共同正犯和教唆、帮助过失犯的狭义过失共犯的可罚性。