论被害人的确认

　　三、确认被害人的程序构想

　　（一）确认的主体和时间

　　被害人有权参与整个刑事诉讼过程，因此，负责侦查、起诉、审判工作的公安、检察、法院在相应的诉讼阶段都有权力和义务对被害人确认问题进行审查，作出决定。其中，公安机关应当是确认被害人的主要主体，侦查阶段应当是确认被害人的主要诉讼阶段，原因在于：其一，参加刑事诉讼的被害人主要是其人身权利或财产权利遭受犯罪行为侵害的人，而这类公诉案件一般首先由公安机关立案侦查，公安机关是最先接触被害人的诉讼机关，侦查阶段是被害人介入诉讼的最初阶段；其二，被害人越早参加刑事诉讼，越有利于保障其充分行使各项诉讼权利，以免因程序的滞后而丧失行使权利的机会。

　　为避免被害人确认程序的反复启动，提高诉讼效率，原则上前一诉讼阶段中确认的被害人的效力可以一直延续至以后的诉讼阶段。例如，某人在侦查阶段已被公安机关确认为被害人，那么在此后的起诉、审判程序中，他都可以以被害人的身份参加诉讼，检察、法院只需履行通知其参加起诉或审判的义务即可，不必对其被害人身份重新进行审查、重新作出决定。

　　当然，在某些特殊的情形下，随着诉讼程序的推进，被害人的情况可能会发生变化。一种情形是原来的被害人身份被取消。在程序进行过程中，案件证据或事实可能发生各种变化，如果这种变化显示原先确认的被害人实际上不应具有被害人的资格，那么办案机关应当作出撤销被害人资格的决定。另一种情形是增加新的被害人。如果证据或案情的变化证明有新的被害人存在，办案机关应当及时确认新的被害人。视证据或案情发生变化的诉讼阶段的不同，被害人变更情况应由对这一诉讼阶段负责的相应的办案机关决定。

　　（二）确认的方式

　　被害人确认应以办案机关依职权主动确认为主，被害人申请确认为辅。刑事诉讼活动具有封闭性，尤其是侦查、起诉工作更强调保密性，除了办案人员以外，其他人很难知晓案件的具体情况，特别是案件证据材料。一般情况下，被害人对刑事诉讼的进展情况并不了解，无法知晓自己能否成为某个刑事诉讼案件的被害人。因此，被害人确认应以办案机关主动确认为主。办案机关在诉讼过程中发现存在被害人的，应当及时主动做出认定，即使被害人已经死亡也不例外，因为死亡被害人的近亲属应当有权行使被害人的诉讼权利。在被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人向公安机关或者人民检察院报案或者控告的情形下，如果案件已经得到立案而办案机关没有主动确认被害人的，被害人可以基于自身对案件情况的了解，提出要求确认其被害人身份的申请。办案机关应当依法对其申请做出审查，以决定是否确认其被害人身份。对驳回申请的决定，被害人有权要求复议。

　　至于确认被害人的法律文书，建议采用专门的被害人确认书，在确认书中列明被害人的基本信息，遭受犯罪行为侵害的基本事实，并详细列举被害人享有的诉讼权利和承担的诉讼义务，以利于被害人参加诉讼。被害人确认后，在接下来的诉讼阶段办案机关发生变化而被害人身份没有变化的，无需重复做出确认。但是，在侦查、起诉、审判等不同的诉讼阶段，应当分别由相应的公安、检察、法院等办案机关通知已经确认的被害人参加诉讼。被害人确认书不能一劳永逸地免除办案机关的通知义务。

　　在结论性的诉讼文书，如移送起诉意见书、起诉书、判决书中，应载明已被确认的被害人的基本情况、办案机关履行通知义务的情况和被害人参加刑事诉讼的情况。如此一来，不仅可以督促办案机关积极履行其保障被害人诉讼权益的职责，也使被害人权利行使情况能在规范的法律文书中得到呈现，为被害人的权利救济提供依据。一旦被害人的权利受到了侵犯，便可以以此为据提出申诉，甚至可以要求追究相关办案人员失职的责任。

　　（三）确认的证据条件

　　同其他诉讼决定的做出一样，被害人的确认也需要一定的证据支持，并且证据的证明力必须达到一定的程度。实体被害人是确认程序被害人的基础，无前者即无后者。因此用于确认被害人的证据必须能够证明以下几个构成实体被害人的要件：第一，存在受追诉的犯罪行为。即正在被追诉的行为是刑事犯罪行为，而不是行政违法、民事侵权等其他不法行为；第二，被确认人的人身、财产等合法权益遭受了侵害；第三，被确认人遭受的侵害是由被追诉的犯罪行为直接造成的，即两者之间存在直接的因果关系。

　　被害人的确认只涉及被害人参加刑事诉讼的资格问题，并不直接解决被害人的实体利益（如获得赔偿），属于程序事项的范畴。依照证明原理，无论是在证据的真实性、合法性审查上还是证明标准的要求上，对程序事项的证明都要低于对实体事实的证明。因此，证明被害人身份的证据不需要太多，其证明力也不需要过高，只要达到使办案机关大致相信的程度即可。另外，对被害人的确认大多发生在正在调查取证的侦查阶段，提出过高的证明要求也不切实际。在此，可以参照逮捕的证明要求，将确认被害人的证据条件理解为“有证据证明是犯罪行为直接侵害的人”即可。当然，被害人姓名、性别、住址等基本的个人信息必须查明，否则被害人的身份将无法确认。随着诉讼的推进，证明被害人身份的证据会越来越充分和清晰，如果发现此前确认的被害人有错误的，办案机关可以视情形做出取消被害人身份或确认新的被害人的决定。

　　证明被害人身份的证据既可以由被害人自己提出，也可以由办案机关调查发现。不过，既然公诉案件由公安、检察机关承担起调查取证、查明案情的责任，证明犯罪事实存在的许多证据同时也能证明被害人的存在，那么，确认被害人的证据也理所当然主要由公安、检察机关调查获取并进行审查判断。

【注释】
[1]在被害人学、犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学等不同学科的研究范畴中，“被害人”概念还有其他一些表述方式，如“犯罪被害人”、“刑事被害人”等，其内涵和外延亦因研究视角的不同而略有区别。为保持论述的简洁性和一致性，本文统一使用“被害人”的概念。
[2]杨春冼等主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第16页。
[3]我国刑事诉讼法明确使用了“被害人”一词，并规定被害人属于当事人之一，但对被害人概念没有做出明确界定。刑事诉讼学界对被害人概念的解释存在一定的差异，具体可参见刘根菊：“关于公诉案件被害人权利保障问题”，载《法学研究》2000年第2期；杨正万：“论被害人诉讼地位的理论基础”，载《中国法学》2002年第4期。
[4]关于被害人的诉讼地位和诉讼权利，理论上一直存在着争议。有的认为被害人就是证人，有的认为被害人应当是当事人，还有的认为被害人是一种有别于原、被告等当事人和证人等其他诉讼参与人的一种独立的诉讼参与人。与之相对应，在被害人诉讼权利、义务的设置上，有证人义务说、权利扩张说和权利限缩说等不同的见解。具体可参见杨正万著：《刑事被害人问题研究——从诉讼角度的观察》，中国人民公安大学出版社2002年版，第32页；房保国著：《被害人的刑事程序保护》，法律出版社2007年版，第1页；张泽涛：“过犹未及：保护被害人诉讼权利之反思”，载《法律科学》2010年第1期。不过，基于公诉案件中公诉机关已经代表国家和公共利益对犯罪提出追诉，且为保持控辩双方诉讼地位的基本平衡，被害人不应享有起诉权已是理论通说和各国立法通例。
[5]当然，在被害人有提起附带民事诉讼意愿的情况下，办案机关一般会及时通知其参加诉讼，但此时被害人的诉讼身份更倾向于附带民事诉讼原告人而不是“公诉案件被害人”。
[6]实务人士中一种相对流行的观点认为，被害人关注的主要是经济赔偿而不是刑事诉讼中的各项诉讼权利，如果没有赔偿的需求或作证的需要，即使通知其参加诉讼，被害人也会考虑到避免麻烦等因素而不愿参与。笔者认为，暂且不论这种观点是否符合实际，确认被害人的诉讼地位是办案机关的职责所在，行使诉讼权利基于被害人的自由意志，前者必须履行，后者可以放弃，因而不能以被害人不愿参加诉讼为由免除办案机关法定的通知义务。
[7]陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。
[8]例如，2004年7月，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院和浙江省公安厅联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》，其中规定了轻伤害刑事案件的和解程序。
[9]陈彬：“由救助走向补偿——论刑事被害人救济路径的选择”，载《中国法学》2009年第2期。
[10]田思源著：《犯罪被害人的权利与救济》，法律出版社2008年版，第174—179页。
[11]从我国目前试点的情况来看，有的地方是法院在牵头试点，有的地方是检察院在牵头试点，有的地方是法院和检察院都在试点，因此存在着是在法院还是在检察院设立被害人救助机构的认识分歧。理论界还有人主张在政府民政部门、司法行政部门设立被害人救助机构。参见陈彬、李昌林：“论建立刑事被害人救助制度”，载《政法论坛》2008年第4期。