减轻处罚制度立法再完善之探讨——以《中华人民共和国刑法修正案（八）》为分析样本
三、减轻处罚制度立法再完善之建议
《刑法修正案（八）》中关于减轻处罚量刑规则的增补对于合理限定减轻处罚的幅度、有效发挥减轻处罚制度的积极作用无疑具有重要意义，但修订后的减轻处罚制度立法仍然需要作进一步的完善。
（一）增补相应的减轻处罚量刑规则
如前所述，《刑法修正案（八）》第5条增加的减轻处罚量刑规则仅适用于刑法分则规定有数个量刑幅度且在不考虑减轻处罚情节的情况下本应适用的量刑幅度不属于最低量刑幅度的情形，而并不能适用于刑法分则规定有数个量刑幅度且在不考虑减轻处罚情节的情况下本应适用的量刑幅度已经属于最低量刑幅度以及刑法分则仅规定有单一量刑幅度两种情形，因此，应继续增补相应的减轻处罚量刑规则。
（二）进一步明确限制减轻处罚的幅度
《刑法修正案（八）》第5条仅规定了在刑法分则规定有数个量刑幅度且在不考虑减轻处罚情节的情况下本应适用的量刑幅度不属于最低量刑幅度的场合适用减轻处罚制度时选择量刑幅度的规则，而没有对这种场合减轻处罚的幅度作进一步的限制。此外，由于《刑法修正案（八）》第5条并未涉及刑法分则规定有数个量刑幅度且在不考虑减轻处罚情节的情况下本应适用的量刑幅度已经是最低量刑幅度以及刑法分则仅规定单一量刑幅度这两种情形下减轻处罚的量刑规则，因此，其当然也就不可能对上述两种情形下减轻处罚的幅度作出规定。鉴于上述3种情形下减轻处罚的幅度问题具有同一性，笔者下面拟将这3种情形下减轻处罚幅度立法的进一步完善问题合并在一起进行讨论。
由于1997年《刑法》对部分犯罪规定的量刑幅度跨度过大，因此，运用《刑法修正案（八）》第5条规定的减轻处罚量刑规则有可能带来减轻幅度过大、量刑失衡的后果，而要解决这一问题就必须对这些犯罪的量刑幅度进行修订。但是，由于修订量刑幅度是一个牵一发而动全身的工程，在短期内还不具有可行性，因此，目前比较可行的方法是在《刑法修正案（八）》第5条的基础上对减轻处罚的幅度作出更详细的规定。
为严格限制减轻处罚的幅度，防止宽大无边，可考虑根据以下标准作出规定：
1.对于法定最低刑为死刑的可以规定只能减为无期徒刑
我国刑法分则规定死刑为法定最低刑的主要有劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的、绑架致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的、拐卖妇女、儿童情节特别严重的以及个人贪污、受贿数额在10万元以上情节特别严重的等几种犯罪。这些犯罪都是社会危害性极大、需要予以严厉惩处的犯罪，因而在适用减轻处罚时应当予以严格限制，只能减为无期徒刑。
2.对于法定最低刑为无期徒刑的可以规定只能减为10年以上15年以下有期徒刑
我国刑法分则规定无期徒刑为法定最低刑的主要有走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币情节特别严重的、集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的、组织卖淫情节特别严重的以及阻碍执行军事职务致人重伤、死亡或者有其他特别严重情节的等几种犯罪。由于无期徒刑是严厉程度仅次于死刑的一种刑罚方法，以无期徒刑作为最低法定刑的犯罪的社会危害性程度一般都非常严重，因此，在对犯罪分子减轻处罚时应当予以严格限制，即对确定适用减轻处罚的犯罪分子应当在较高的有期徒刑幅度内判处刑罚，这一幅度以10年以上15年以下为宜。
3.对于法定最低刑为有期徒刑的可以规定只能在刑法分则规定的量刑幅度最低限以下判处有期徒刑
为限制减轻的幅度，减轻后的刑期以不低于原法定最低刑的1／2为宜，而不宜变更刑种减轻至拘役或者管制。其理由是：（1）从我国刑法分则的相关规定看，一般都是将较轻的有期徒刑与拘役或者管制合并规定为一个量刑幅度。据此，根据情节的不同，可以对犯罪分子判处有期徒刑、拘役或者管制。除此之外，我国刑法分则还规定有为数不多的、仅包含确定期限的有期徒刑唯一刑种的量刑幅度（多为2年以上有期徒刑）。在此，之所以未将拘役、管制与有期徒刑并列规定在一个量刑幅度以内，是因为立法者意在排除对该种犯罪行为适用拘役或者管制。（2）有期徒刑属于可分割的刑罚方法。对于仅包含确定期限的有期徒刑唯一刑种的量刑幅度而言，在需要减轻处罚时，在刑法规定的确定期限以下（如2年有期徒刑以下）判处有期徒刑便符合减轻处罚的规定，而不需要突破我国刑法总则规定的有期徒刑6个月以上的最低期限，也不需要变更至更轻的刑种。（3）对法定最低刑为有期徒刑的犯罪分子适用减轻处罚时，如果允许减轻至拘役甚至管制，那么就过于扩大了法官的自由裁量权，容易导致出现量刑失衡的判决结果。
4.对于法定最低刑为拘役的可以规定只能减轻至管制
笔者提出这一观点的理由是：（1）与有期徒刑的规定不同，我国刑法分则在规定判处拘役时并没有明示拘役的期限，这一期限是由我国刑法总则规定的，即1个月以上6个月以下，在这一幅度内量刑属于从轻处罚的范畴，[19]（2）拘役的期限较短，如果在拘役的最低期限（1个月）以下减轻处罚，那么很不利于这一刑罚的执行。（3）拘役是剥夺犯罪分子的人身自由，而管制是限制犯罪分子的人身自由，相对拘役而言，管制是较轻的一种刑罚方法。因此，当确定对犯罪分子减轻处罚时，在管制的幅度以内判处刑罚符合减轻处罚的基本要求。
5.对于法定最低刑为管制的可以规定只能减轻至1个月以上3个月以下的管制
对于法定最低刑为管制的犯罪分子该如何减轻处罚，学者们存在不同的看法：第一种观点是，当管制为最低法定刑时，应当直接适用免除处罚，因为没有比管制更轻的刑种。[20]第二种观点的是，当管制为最低法定刑时，应当减轻至附加刑。其理由是，由于1997年《刑法》第56条明文规定“独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定”，而对于罚金和没收财产则没有这样的规定，因此，当管制为最低法定刑时，应当减轻至没收财产和罚金。[21]第三种观点是，当法定最低刑是管制时，应当在3个月以上2年以下选择管制的期限。[22]
上述第一种观点和第三种观点分别将减轻处罚与免除处罚、从轻处罚混为一谈，自不可取。第二种观点因缺少法律依据和理论根据，并且在司法实践中也不具有可操作性，所以也不妥当。笔者认为，对于法定最低刑为管制的，仍然要坚持在管制的法定最低限以下减轻处罚的原则，以便与从轻处罚严格区分开来。在不能减轻至附加刑的情况下，应当通过完善立法，规定可以突破刑法对管制规定的最低期限，减为1个月以上3个月以下（不含3个月）的管制。其理由是：（1）管制是刑法规定的最轻的一种主刑。主刑与附加刑各自具有不同的性质。刑法规定主刑的依据是犯罪行为的社会危害性程度，而规定附加刑的依据是犯罪客体的性质和犯罪自身的特点。[23]刑法对主刑的规定由重到轻依次划分为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制5种刑罚方法。而刑法规定的附加刑--罚金、没收财产、剥夺政治权利以及仅适用于实施犯罪的外国人和无国籍人的驱逐出境之间--则没有统一的判断轻重的标准。管制是限制犯罪分子人身自由的刑罚方法，罚金、没收财产和剥夺政治权利是剥夺犯罪分子的财物或某种资格的刑罚方法，驱逐出境仅适用于实施犯罪的外国人和无国籍人。由于刑罚内容不同，因此判断其轻重的标准也不同。此外，在以往的司法实践中，最高人民法院也认为减轻处罚时，主刑不得减为附加刑。[24]（2）从刑法理论上讲，减轻处罚既包括刑期的减轻也包括刑种的减轻。在管制为最低刑、没有其他更轻的刑种可以减轻的情况下，选择在管制的最低期限以下判处刑罚的做法符合减轻处罚的要求。具体而言，1997年《刑法》第38条规定，管制的期限为3个月以上2年以下。这就意味着管制的最低期限是3个月。根据减轻处罚就是在法定刑以下判处刑罚的要求，当法定最低刑为管制时，应在低于管制的最低限度--3个月以下（不含3个月）--判处刑罚。（3）突破我国刑法总则关于管制期限的规定并无不当。因为1997年《刑法》第38条对管制期限的规定是就一般情形而言的，并非禁止对管制适用3个月以下期限。在数罪并罚时，管制最高可以突破2年的期限，那么在减轻处罚时对犯罪分子在3个月以下判处管制刑罚也并无不当。当然，为避免不必要的纷争，立法者在将来修订刑法时应对此作出明确的规定。
6.对于法定最低刑为单处附加刑的可以规定只能在同一刑种的最低限以下酌情减轻处罚
由于附加刑之间的处罚性质不同，因此无法用统一的标准衡量其轻重，也没有区分彼此轻重的标准。就罚金和没收财产而言，二者同属财产刑，通常可以用金钱数额作为衡量其轻重的标准。在一般情况下，没收财产是将犯罪分子的全部或部分财产予以剥夺，通常比罚金要重，但在个案中，由于犯罪分子财产的多寡存在很大的差异，并且根据1997年《刑法》第59条、第60条的规定，对犯罪分子适用没收财产时还要为其个人及扶养的家属留有必要的生活费用，犯罪分子没收财产前所负正当债务还可能以没收财产偿还，因此，没收财产未必就比罚金重。而在罚金、没收财产与剥夺政治权利之间就更没有可以判断轻重的明细标准。由于无法辨明何者为重、何者为轻，在决定对犯罪分子减轻处罚时，就不能在这几种不同的刑种之间进行转换，而只能在同一刑种的最低限以下处罚。即当法定最低刑为单处罚金时，对于法律已明确规定罚金数额的，以法定数额为减轻处罚的基准，在这一基准数额以下确定减轻后的罚金数额；对于刑法没有规定具体数额的，在减轻处罚时，应当以没有减轻处罚情节的情况下应当判处的罚金数额为基准，在此基准数额以下判处罚金，但减轻处罚后确定的罚金数额不得突破司法解释规定的最低罚金数额；对于法定最低刑为没收财产的，由法官根据减轻处罚情节酌情减少应当没收的财产数额；对于法定最低刑为剥夺政治权利的，结合1997年《刑法》第55条关于剥夺政治权利期限的规定，对减轻处罚后剥夺政治权利的期限应在1年以下酌情决定。由于驱逐出境仅适用于实施犯罪的外国人和无国籍人，司法实践中通常根据需要由司法机关决定是否适用，因此，驱逐出境一般不存在适用减轻处罚制度的余地。当然，根据罪刑法定原则的要求以及为避免不必要的理论纷争，立法者有必要通过立法明确规定法定最低刑为单处附加刑的情况下减轻处罚的适用。
（三）完善自首与重大立功情节竞合时从宽处罚的立法
笔者认为，导致“同一案件中不同犯罪分子刑罚悬殊现象”的根本原因在于刑法对某些犯罪在同一量刑幅度内规定了多个跨度较大的刑种。以故意杀人罪为例，在一般情况下其法定刑为“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”。对于故意杀人的案件，法官在不考虑减轻处罚情节的情况下可能对犯罪分子判处死刑，而根据减轻处罚的量刑规则，一旦决定对犯罪分子减轻处罚，就需要在10年有期徒刑以下判处刑罚，由此导致在一些案件的判决过程中出现明显的罪刑失衡问题。为避免出现量刑失衡的结果，法官通常的做法是尽量排除对此类案件适用减轻处罚。笔者认为，要解决上述问题必须采取如下对策：（1）修改刑法中关于量刑幅度的规定，合理规定量刑的幅度。这一方案是解决减轻处罚时量刑失衡问题的最佳方案。但是，就现实性而言，由于这一修改牵涉面过大，因此其可行性不大。（2）完善1997年《刑法》第68条的规定，将该条规定修改为“犯罪以后有重大立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当从轻、减轻或者免除处罚”。作如此修改，一方面可以增强从宽处罚适用的灵活性，有效避免“同一案件中不同犯罪分子刑罚悬殊的现象”，如在共同故意杀人案件中，在同为主犯的情况下，对于犯罪后自首又有重大立功表现的被告人，如果刑法规定应当从轻、减轻或者免除处罚，那么就可以在适用减轻处罚制度与贯彻罪刑均衡原则相冲突时选择适用从轻处罚，即在无期徒刑或者10年以上有期徒刑的幅度内判处刑罚，从而避免出现在适用减轻处罚制度时因必须在10年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚而导致的量刑失衡现象；另一方面，与立功可以从轻或者减轻处罚的规定相比，对重大立功的情形规定为可以从轻、减轻或者免除处罚，自首又有重大立功表现的情形规定为应当从轻、减轻或者免除处罚又可以体现从宽幅度依次增大的精神。
（四）完善酌定减轻处罚制度的立法
对酌定减轻处罚制度的立法可以从以下两个方面予以完善：一方面明确规定适用酌定减轻处罚的实体条件，如规定因维护国家利益的特殊需要或者案件具有其他显著降低犯罪行为的社会危害性程度或者犯罪分子的人身危险性程度从而在法定刑限度内判处刑罚明显过重的特殊情节，均属于案件具有“特殊情况”的范畴；另一方面，适当降低适用酌定减轻处罚制度的程序条件，将报请最高人民法院核准的程序条件修改为：案件由最高人民法院或者高级人民法院判决的，由最高人民法院或者高级人民法院决定案件是否可以酌定减轻处罚；最高人民法院和高级人民法院判决以外案件酌定减轻处罚的核准权由高级人民法院行使。
综上所述，笔者建议对我国刚修订的减轻处罚制度立法再作如下修改：（1）将1997年《刑法》第63条第1款修改为：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚；法定量刑幅度已经是数个量刑幅度中最轻的，应当在法定量刑幅度的最低限以下判处刑罚。本法仅规定单一量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的最低限以下判处刑罚。法定最低刑为死刑的，减为无期徒刑；法定最低刑为无期徒刑的，减为10年以上15年以下有期徒刑；法定最低刑为有期徒刑的，减轻后的期限不低于法定最低刑的1／2；法定最低刑为拘役的，减为管制；法定最低刑为管制的，减为1个月以上3个月以下的管制；法定最低刑为单处罚金或者没收财产的，根据犯罪情节酌情减轻；对于单处剥夺政治权利的，减轻至剥夺政治权利6个月以上1年以下。（2）将1997年《刑法》第63条第2款修改为：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但因国家利益的特殊需要或者案件具有其他特殊情节，在法定刑限度以内判处刑罚明显过重的，经最高人民法院、高级人民法院决定或者经高级人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。（3）将1997年《刑法》第68条修改为：犯罪分子有揭发他人的犯罪行为经查证属实的，或者提供重要线索从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当从轻、减轻或者免除处罚。
【注释】
[1]张波：《减轻处罚的含义新探》，《北京航空航天大学学报》（社会科学版）2004年第3期。
[2]参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第485页。
[3]参见张波：《减轻处罚之“法定刑”含义新探》，《法治论丛》2003年第6期。
[4]参见陈泽宪：《怎样适用刑法规定的“减轻处罚”》，《法学》1984年第5期；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第442—446页。
[5][10]参见赵秉志等：《刑法学》，北京师范大学出版社2010年版，第355页，第355—356页。
[6][14]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第346页。
[7]参见樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第417页。
[8]徐立、胡剑波：《“许霆案”减轻处罚的根据与幅度分析》，《法商研究》2009年第5期。
[9]参见李玉萍：《适用酌定减轻处罚的几个问题》，《人民法院报》2009年6月10日。
[10][13]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第30页，第18页。
[11]参见周光权主编：《刑法历次修正案权威解读》，中国人民大学出版社2011年版，第298页。
[12]宋杰：《对李某如何适用减轻处罚——兼论对〈刑法修正案（八）〉第5条关于减轻处罚的理解》，《中国检察官》2011年第5期。
[15]学术界和实务界也有人将该规定称为关于特别减轻处罚制度的规定。参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》上卷，中国社会科学出版社2005年版，第777页；仇晓敏：《法定刑以下判处刑罚的几个问题》，《人民司法》2009年第21期。
[16]参见谢望原：《许霆案的再思考——刑事司法需要怎样的解释》，载谢望原、付立庆主编：《“许霆案”深层解读——无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，第96页。
[18]毋庸讳言，这一程序条件过于严苛，应当予以修改。
[19]有人认为，法定最低刑是拘役的应当在拘役6个月和1个月中选择适用的刑罚。参见王恩海：《刑罚差异性研究》，上海人民出版社2008年版，第112页。
[20]参见王作富主编：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社1987年版，第246页。
[21]参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第458页。
[22]参见王恩海：《刑罚差异性研究》，上海人民出版社2008年版，第112页。
[23]参见胡云腾：《论量刑情节的适用》，载赵秉志主编，《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第377页。
[24]根据1994年2月5日最高人民法院研究室《关于适用刑法第59条第2款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》的规定，对于不具有刑法规定的减轻处罚情节的犯罪分子，如果根据案件的具体情况，判处法定最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，可以在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同刑种的刑罚。例如，法定刑最低为3年有期徒刑的，可以判处不满3年有期徒刑、拘役或者管制，但是否判处附加刑，仍然应当遵守刑法分则的规定。
