论审查逮捕制度的分流听证式改造

【摘要】逮捕制度设立的根本目的都是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行。作为一种最严厉的强制措施，逮捕审查听证制度具有平衡诉讼效率与人权保障双重诉求的的效果。在现有刑诉法架构下，检察机关实施审查逮捕分流式听证是防范错捕、滥捕的最佳选择。将提请逮捕的案件针对不同对象，以科学分流的方式进行听证，有利于实现司法资源的有效配置和刑事诉讼的顺利进行。

【关键词】逮捕；听证；分流式

【正文】
   
　　引言

　　逮捕，是刑事法律规定的一种最严厉的强制措施，在司法实践中须严格审查。审查逮捕制度的根本价值在于：“一是保障刑事诉讼程序的顺利进行，彰显诉讼效率；二是保障刑事诉讼程序的正当性。”[1]就程序的正当性而言，学界与实务界达成的基本共识是我国现行审查逮捕制度最根本的缺陷在于人权保护不足，[2]但是，所谓人权保护缺失的观点只是学者和司法实务人员关注的具体角度不同，其所揭示的人权保护不足的制度层面原因、表象也不尽相同罢了。综合这些观点，大体上认为我国现行逮捕制度存在的缺陷是：从结果上看，“导致超期羁押的现象严重”；[3]“很多没有逮捕必要的犯罪嫌疑人被批准或决定逮捕”[4]；从制度本身来看，存在以下缺陷：第一、表达意见的片面性；第二、审查方式的书面化、单向性；第三、变更逮捕的随意性和缺乏事前和事中监督；第四、逮捕条件不明确、缺乏可操作性甚至大量的以捕代侦等等。对以上问题，学术界和实务界给出了若干改革方案。这些方案大体可分为两类：一是在现有制度内的改良方案，如：降低逮捕审查标准；逮捕过程中比例原则的适用等；[5]听取犯罪嫌疑人及其律师的意见[6]；二是在现有制度外的改革方案有：听证式改革、[7]逮捕替代方案式改革等[8]。但笔者认为上述改革方案似乎不能实现人权保护与诉讼效率的最大化，而且可能忽略程序正义的效率与价值。笔者在重新审视我国现行审查逮捕制度的基础上，从程序正当性的要素出发，试图探索在诉讼效率与人权保护之间的一种平衡，本文以非检察机关自侦案件的逮捕为视角，拟提出一种分流式的审查逮捕听证制度改革模式。

　　一、逮捕听证的法理基础

　　长期以来，在司法实践中，逮捕的审查通常采取书面审查的方式。客观地说，书面审查并非一无是处，一个显著的效果是有利于审查人员快速了解案情，在目前我国司法资源匮乏、案多人少的情况下，书面审查具有快捷便利的优点。而且，长期以来书面审查的运行效果也并非想象中的那么差，[9]但是，书面审查逮捕的方式的确存在瑕疵，近几年发生的冤假错案也说明了这一点。鉴于此，有关司法机关陆续以司法解释的形式明确规定审查逮捕须听取犯罪嫌疑人的意见，以图改变书面审查的弊端，这些规定主要有：1997年《人民检察院刑事诉讼规则》第97条；2003年最高人民检察院《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》第2条；2004年最高人民检察院发布《关于在办理审查逮捕案件中加强讯问犯罪嫌疑人工作的意见》；2006年最高人民检察院发布《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》；2006年《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》；2010年最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》等。上述文件一致规定对特定的案件应讯问犯罪嫌疑人，[10]这些规定对于司法机关保障犯罪嫌疑人的人权起到了一定的作用。几年来的实践表明，听取犯罪嫌疑人意见的规定存在积极的效果，但在某些地方也有流于形式、走过场之虞。[11]因此，仅从制度的层面来看，听取犯罪嫌疑人的意见没有根本解决人权保护的问题。

　　关于单向性、书面审的逮捕审查制度涉及人权保护不足的问题，学界普遍认为其有“大量的超期羁押”、“很多无逮捕必要的犯罪嫌疑人被逮捕”、“错误逮捕”甚至“以捕代侦的逮捕”的危害。对此，笔者认为，探寻审查逮捕制度的路径应该全面审视现行审查逮捕制度在哪些环节发生问题、对何种犯罪嫌疑人、导致什么程度的危害结果。唯有如此，才能作更深入、更细致的解读。

　　当我们审视超期羁押与逮捕制度的关系后，我们可以发现，超期羁押固然与审查逮捕制度存在一种结构上的联系，一般发生在逮捕之前或之后，不大可能发生在逮捕之时。因为批准或决定逮捕的审查过程极其短暂，所谓捕前的超期羁押，一般只能发生在刑事拘留之后，即只能是依据有关刑事法律规定先行拘留后，但又在法律规定的期限内无法将案件事实查明，无法向人民检察院提请逮捕，而又觉得不应该解除拘留的。根据《刑事诉讼法》的规定，先行拘留的条件是：（1）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（2）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（3）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（4）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（5）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（6）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（7）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。从立法上看，这些条件的规定比较合理，大多条件都已经表明了犯罪事实的存在，且与犯罪嫌疑人有关系，也是易于操作的。在条件1、2、3、6项规定的情形下公安机关不难发现事实的真相；在条件4、5的情形下也不难处理，因为2001年8月6日最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第2项规定上述两种情况下有逮捕必要。真正比较难办的是条件7，即便可以延长30日，也很难查清事实。对此，笔者认为，在犯罪事实存在的条件下，又有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的，理应将之纳入可以批准逮捕的范畴。如此看来，若理性对待，超期羁押的现象应该不会发生。那捕前的超期羁押到底是如何产生的呢？实践中，有些捕前超期羁押的是由于侦查机关办案指导思想和工作作风出现问题导致的。针对1996年刑诉法修改前的提请逮捕而被检察机关多次发回补充侦查造成的超期羁押现象，自六机关《规定》第27条对《刑事诉讼法》第68条的规定颁布后已经不可能再发生。根据该规定：人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。虽然公安机关对于不予批捕的案件可以继续补充侦查，也可以申请复议，但不可能再超期羁押。应该说，捕前超期羁押是在1996年刑事诉讼法修改前因所谓“收容审查制度”[12]而导致的不正常现象。1997年刑事诉讼法颁布以后直至近几年来，这类现象已被遏制或根除。其实，这类超期羁押案件多是情节比较轻微，是否判处有期徒刑界限不明显的，此时检察机关如果仅凭书面审查是难以作出终局性的判断，而一些侦查机关又囿于有罪推定的观念或其他原因不愿意解除羁押，甚至是侦查机关和检察机关博弈导致的结果。

　　研究审查逮捕与超期羁押的联系，我们的着眼点应在捕后超期羁押上。捕后超期羁押又可以分为侦查阶段和审查起诉阶段的超期羁押两种。一般而言，捕后超期羁押一般发生在以下几种情形：（1）共同犯罪的案件，其他犯罪嫌疑人在逃的；（2）供述成为逮捕依据，审查起诉时翻供的；（3）检察机关复核证据时，被害人不知去向，无法核实情况的；（4）重大疑难案件；（5）所谓在途时间[13]的模糊计算导致的超期羁押。这些结果一般与审查逮捕时证据的认定和刑诉法延期羁押的规定被滥用有关。而且，如果对证据的审查不严，很容易导致错捕后的超期羁押。其中第2种情形还涉及到刑讯逼供嫌疑之可能的审查。至于审查起诉阶段的超期羁押，与审查逮捕制度无关。

　　在司法实践中，相对于超期羁押来说，发生较多的是无逮捕必要而被逮捕的案件，导致不当逮捕居高不下的原因是侦查机关受以捕代侦、捕后慢侦、以捕防逃的思想影响，逢案即报请逮捕。而审查逮捕机关针对高逮捕率也是骑虎难下，既不希望羁押率太高，也担心一旦取保候审会导致诉讼无法进行甚至出现涉检信访案件。如此循环，实际上，导致很多地区逮捕率竟然高达95％，看守所人满为患，因高羁押率导致社会矛盾加剧的现象越来越多，甚至出现刑讯逼供现象，其对犯罪嫌疑人的影响尤为深远。针对这类现象，一些地方检察机关开始探索逮捕替代性方案来解决高逮捕率问题。[14]当然，究竟效果如何，还有待观察。因此，研究审查逮捕制度改革不能回避不当逮捕、高羁押率的问题。相对于超期羁押和不当逮捕来说，错误逮捕对犯罪嫌疑人人权的侵害更甚。因为，错误逮捕导致的羁押较多发生在那些情节比较轻微、可能判处缓刑或免除处罚的案件。这类案件不同于严重刑事案件，即使发生捕后超期羁押，其结果会将超期羁押的时间充抵刑期，即使超期羁押发生，当事人的反应也不如错误羁押或以捕代侦[15]式的不当羁押强烈。

　　综上，笔者认为，现行的审查逮捕制度对犯罪嫌疑人人权的侵犯主要表现在错误羁押、不当羁押、超期羁押和刑讯逼供等几个方面，容易发生侵犯人权的案件更多地集中在性质和情节比较轻微的案件上。当然有些“没有逮捕必要的犯罪嫌疑人被逮捕”的案件，严格意义上不存在侵犯人权，只是属于由于没有严格把握宽严相济的刑事司法政策，对犯罪嫌疑人人权进行错误处分的结果。因此，基于保护人权的考虑，现行的审查逮捕制度需要解决的关键问题是建立对逮捕必要性和违法侦查、取证的审查机制。同时，在关注人权保护问题的同时，也不能忽视审查逮捕制度设立的根本目的，应注重二者的平衡。

　　二、审查逮捕制度改造路径述评

　　针对我国现行逮捕审查制度存在的问题，学术界提出了很多的解决方案，但是否真的能解决逮捕审查制度存在的问题呢？在此，我们有必要审视这些解决方案。

　　第一种解决方案是降低逮捕的审查标准。也就是降低逮捕必要性的审查标准。事实上，刑事诉讼法的立法正是巡着这种思路进行的。1996年刑事诉讼法修改前的刑诉法关于逮捕的审查标准为“主要犯罪事实已经查清”，而修改后的标准为“有证据证明有犯罪事实”。1999年《人民检察院刑事诉讼规则》对证据标准还作出了具体规定：“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。很明显，降低逮捕审查标准的目的在于减少逮捕前的超期羁押现象，也确实能起到一定的作用，但是，应该看到，降低逮捕审查标准会导致更大的风险，即将超期羁押的可能性往后推移，使得逮捕后的侦查羁押超期的可能性加大。不仅如此，由于降低审查标准会导致错误逮捕的可能性增大。我们还注意到，2010年修改后的国家赔偿法规定在下列情况下超期羁押和错误逮捕的受害人有权取得国家赔偿：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。基于此，司法实践中，审查逮捕机关为避免国家赔偿的发生，必然会自行将逮捕审查标准提高，或者在逮捕后采取刑讯逼供或其他方法补强有罪证据。因此，仅从防止所谓超期羁押、提高诉讼效率出发而降低逮捕审查标准与防止错捕之间必然会产生冲突，从法经济学的角度来看，一味降低逮捕审查标准并不是一个好的选择。

　　第二种方案是“比例原则”[16]的适用。比例原则要求逮捕所造成的对公民权利的侵害与采取逮捕保障刑事程序顺利进行从而给社会带来的收益相比，不能是明显过重的，也就是要根据可能判处刑罚的轻重长短，按照一定的比例确定应该羁押的时间。我国现行的刑事诉讼法没有规定根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的轻重规定不同的羁押期限，使得涉嫌轻罪的嫌疑人的羁押期限可能和涉嫌重罪的嫌疑人一样长，这是不合比例原则的，应加以区分。当然，我国刑事诉讼法也规定了很多情况下可以延长羁押时间，这是否或多或少也体现了比例原则呢？对此，学术界还存在争议，笔者也不准备作深入探讨。问题是，比例原则适用无法解决表达意见的单向性问题，也不能杜绝刑讯逼供，更不能解决错误羁押的问题。

　　第三种方案是听取犯罪嫌疑人及其律师的意见。首先应该明确一下，所谓听取意见和逮捕听证尽管本质上都是听取意见，但二者存在本质的区别：听取意见没有严格的程序要求，而听证有严格的程序要求；听取意见的对象可以是一方也可以是双方，而听证的对象必须是双方。听取意见是目前我国审查逮捕实践中要求采取的方式，2010年最高人民检察院、公安部出台的《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》规定对于某些特定的案件应听取犯罪嫌疑人及其律师的意见。应该说，听取意见的做法在诉讼效率和保障犯罪嫌疑人人权方面具有可取之处，但该做法还是存在一些问题：其一，检察机关审查逮捕时只听取犯罪嫌疑人的意见，公安机关只是配合而不是当面质证，这容易导致偏听偏信；其二，该制度并非惠及每个犯罪嫌疑人，应该听取意见的案件由检察机关自行决定，而犯罪嫌疑人不能主动申请；其三，听取意见的范围不合理，没有规定对第三方的司法鉴定文书等存在质疑时是否应听取意见。该规定出台以来的司法实践表明，这种听取意见的方案还是有流于形式之嫌。

　　第四种方案是逮捕听证。这种主张的基本思路是：我国当前的书面化审查逮捕方式违背了程序正义的基本原则，不利于保障犯罪嫌疑人的实体与程序权利，因而主张我国也应该按照域外法治国家对羁押制度进行司法审查的运作模式，推行一种听证式的审查逮捕制度。但是，有人认为这是一种极端的、完全忽视本土资源的做法。其理由主要是：1.现有司法资源的限制，包括警察和检察机关；2.我国法定逮捕条件不适合听证式审查且短时间内作出决定；3.听证式审查的某些特质可能不利于我国审查逮捕制度侦查监督职能的充分实现，甚至会构成某种障碍，因为公安机关会隐藏不利于自己的证据；4.现阶段犯罪嫌疑人的素质、接受律师帮助的状况以及公安机关与犯罪嫌疑人实际掌握的案件信息量来看，我国并不具备听证式审查逮捕的实质性条件。[17]上述关于听证式审查逮捕制度在效率方面的评论基本上是中肯的，但是，笔者认为其立论依据有失偏颇。首先，“所谓法定逮捕条件并不适合快速做出决定”并不恰当，因为，需要快速做出决定的案件通常是那些犯罪嫌疑人已经被拘留的案件，刑事拘留的条件本身具有相当的可操作性，是否逮捕不难做出。而对于那些暂时还没有刑事拘留的，逮捕的申请并不需要那么急迫，可以先进一步调查案件事实。再次，所谓“听证时公安机关会隐藏不利于自己的证据”也不是只有逮捕听证时才会发生，书面审查一样会存在这个问题，听证阶段的早发现总比错误逮捕羁押之后发现要好得多。最后，所谓现阶段司法机关案多人少、案件信息不对称等所谓客观情况不具备逮捕听证的条件则恰恰反过来说明了逮捕听证制度的必要，因为，只有听证才能打破信息不对称，而分流式听证就可以化解检察机关案多人少的矛盾。事实上，逮捕听证也并不排斥通过书面获取信息，而这正好说明改革的方向是结合书面审和听证审查，笔者在本文提出的分流听证式审查逮捕机制正是基于这种思考路径而提出的。