内地司法机关派员在港澳地区“隐身”取证合法性问题研究

　　四。区际证据程序性合法与证明效力问题

　　证据的证明效力既取决于其真实性与可靠性，同时也依赖于调取证据程序与方法的合法性。港澳与内地开展区际刑民事司法协助，区际证据的收集与取得均应依被请求地法律规定的程序或方式进行，按照被请求方法律收集获取的证据，原则上在请求地具有同等的证明效力。对于依条约或协议转递的任何文件或译本（包括书面证据）也无须经过认证，除非请求方有特殊的要求。在区际司法协助取证中，每一法域依其法律所取得的证据原则上在其他法域也应具有同等的证明效力，无论各法域调查取证的程序或方式是否存在差异。如香港证据法中有宣誓作证的规定，即只有经宣誓的证据才能具有证明力，而内地法律并没有这样的要求，如果香港的司法机关请求内地司法机关协助询问证人，并提出了要求证人宣誓作证的特别要求，在与内地公共利益不发生抵触的情况下，内地司法机关应给予积极的协助，以使宣誓证据在香港发挥应有的证明效力。[13]

　　由内地司法机关派员在港澳地区直接生成的刑民事诉讼证据合法性问题，除了不得逾越一国两制框架，也会存在如何解决内地合法性司法审查问题。内地近年法治建设成就显著，程序公正已成为司法公正的必然要求。程序违法会导致诉讼证据无效。如在港澳地区生成的证人证言，由于内地刑事诉讼法规定只能在司法机关、证人单位以及证人住所三个地点制作证人证言，庭审中如质证取证地点是在港澳地区酒店宾馆或非法定地点，不符合程序法规定等问题，应当如何看待？除了准确解读内地程序立法之外，还可通过其它途经进行“转化”。

　　比如，根据《刑事诉讼法》有关规定，侦查人员询问证人应当在证人所在单位、住处或司法机关。问题在于如何对“地点”作出合法的程序性解读。无论我国的刑事诉讼法还是有关司法解释、规章，确实对收集证人证言的地点有列举性规定。《刑事诉讼法》第97条规定：“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行”，“在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第159条，以及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》在有关询问证人地点问题上亦作出与刑事诉讼法第97条完全一致的规定。立法的本意即在于方便司法人员取证，又在于确保证人作证宽松环境。因此可以从以下几方面进行解读：

　　其一，我国刑事诉讼法对证人证言的收集确有地点方面的程序性规定，从立法本意看，目的在于确保证人能有宽松作证环境，以便如实作证，所以将证人的所在单位、住处列在首选的询问地点。（虽然举证方在反驳时也可强调：立法在地点选择问题上用的是“可以在证人的所在单位、住处”，没有用“应当”。因此询问证人地点是否恰当，应以是否有利于证人客观如实提供证言作为衡量标准[14]。

　　其二，在该证人证言笔录上已明确注明询问地点，表明证人在作证时已明知并接受在所处地点回答询问，在询问笔录中证人并没有对此提出异议。

　　其三，质证方没有提出证据证明在该地点生成的证人证言影响到证人证言的客观真实性。

　　对于在港澳地区生成的言词证据，内地司法机关派员在会见或询问证人时，应安排在港澳地区协助方办公场所，并有司法协助人员在场，询问证人的文字记录或者录音，需要由当事人及协助人员签名，根据港澳地区法律规定，可制作录音录像资料，供法庭审理时使用。如以上证人证言等言词证据在程序合法、手续齐备情况下，可视为已经合法转换，建议法庭予以采用。还可采用远程多媒体手段固定证人证言，使证人证言的证据种类同时转化为视听资料。

【注释】
[1]如上海某区人民检察院2008年7月份举行“按照约定汇率境内存入人民币境外取得相应美元保证金的为是否构成非法经营罪研讨会”。基本案情:上海某公司（以下简称上海公司）系由香港某投资咨询公司（以下简称香港公司）投资设立。上海公司法定代表人吴某未经国家主管部门批准，以澳门B公司和澳门C公司的名义招徕境内投资客户，以人民币保证金方式为客户提供境外买卖外汇或黄金业务，并采取客户与澳门B或C公司签订理财买卖合同，以及上海公司与客户及澳门签订中介咨询合同两份合同的方式，让投资人按双方自行约定的汇率将应支付的保证金以人民币汇入澳门B公司和澳门C公司的代表谢某在本市7家商业银行开设的9个人民币个人账户内，为客户在境外开立美元保证金账户并提供交易电话号码，由投资者通过电话进行交易。经审计，2005年1月至2007年1月，上海公司、犯罪嫌疑人吴某、谢某在本市共吸纳295名客户，收取保证金3000余万元人民币，代为兑换成400余万美元。研讨内容:本案中由于境外警方的不配合，导致侦查机关取证不能，进而难以认定可能存在的共同犯罪事实。在司法协助取证不能的情况下，采取何种方式能满足境外证人证言、书证的有效性？
[2]2008年12月在深圳举行由北京师范大学刑事法律科学研究院、香港大学法学院、澳门大学法学院联合主办“中国区际刑事法论坛”研讨会，分专题研讨港澳与内地司法协助问题，本文作者到会就“中国区际警务合作问题”作专题发言，并为“反腐败合作等其他问题”单元发言点评。主办方今后每年在三地轮流举行该论坛。
[3]许细燕：《试论我国区际侦查合作的机制建设》，载《江西公安专科学校学报》，2008年第1期。
[4]张淑钿：《论内地与香港域外取证司法协助的现状与展望》，载《当代法学》，2003年第11期。
[5]最高人民法院2008年7月3日公布《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第二条规定，具有执行力的终审判决是指内地的最高人民法院的判决，高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院依法不准上诉或者已经超过法定期限没有上诉的第一审判决，第二审判决和依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决。《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三条：“刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或者双方是在港、澳、台居住的中国公民或者其住所地是在港澳台的单位的，由犯罪地基层人民法院审判。”
[6]1970年国际社会缔结了《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(以下简称《证据公约》),该公约吸收了大陆法系和英美法系国家在域外取证领域常用的方法，提供了一套供缔约国遵守的最低国际标准，我国已于1997年加入《证据公约》，是目前我国在开展域外取证领域国际合作的依据和标准。
[7]夏晓红：《直接取证及美国域外取证制度评析》，载中国私法网：http://www.privatelaw.net.cn/new2004/shtml/20040630-141923.htm，浏览时间2009年1月30日。
[8]参见时任最高人民法院副院长李国光2002年5月9日在《全国法院涉港澳司法协助工作座谈会》上的讲话。
[9]参见时任最高人民法院院长、首席大法官肖扬2005年9月4日在人民大会堂举行的法律研讨会上题为《“一国两制”下的法律运作和司法协助问题》的主旨发言。
[10]参见时任最高人民法院院长、首席大法官肖扬2005年9月4日在人民大会堂举行的法律研讨会上题为《“一国两制”下的法律运作和司法协助问题》的主旨发言。
[11]于志宏：《我国区际司法协助现状及区际调查取证问题探讨》，载《西南政法大学学报》2002年第4期。
[12]于志宏：《我国区际司法协助现状及区际调查取证问题探讨》，载《西南政法大学学报》2002年第4期。
[13]黄进著：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第93页。
[14]王俊民、吴云：《程序性辩护的误区及应对思路》，载《法学》，2006年第10期。