犯罪行为研究体系独立论——基于刑事一体化的思考

关键词: 犯罪行为；系统化；独立研究；犯罪行为学

内容提要: 对犯罪行为的研究虽在刑法学和犯罪学中都有涉及，但受制于学科性质和研究目的的不同，学界对犯罪行为研究的视角和重心各有不同。在刑事一体化理念基础上，通过对犯罪学和刑法学视野中的犯罪行为进行比较研究和理性分析，可以得出有必要和可能把犯罪行为在行为学、犯罪学、刑法学等学科分别研究的基础上突出出来，进行系统的研究，并创设犯罪行为学科；以实现犯罪学中散在性的犯罪行为与刑法学中确定性的犯罪行为的对接。这是强化对犯罪行为研究的深度和分量的重要途径；对完善刑事法律学科和促进刑事司法实践具有重大意义。
 
 
    一、问题的提出

　 犯罪行为的概念各国刑法中的含义并不完全相同。在英美国家，犯罪行为（crime act）是受到指控的犯罪定义中所指的行为（有时是不作为或其他事件）与有关情况的结合。[1]在大陆法系国家，犯罪行为被认为是人的具备构成要件相当性的身体举止，但历史上围绕行为问题形成的四种学说主张以及不同主张间的争论从来没有停止过，[2]由此也导致犯罪行为的概念及有责性等方面的认识也不同。在我国刑法理论上，犯罪行为是指成立犯罪的行为，即危害行为。[3]

　 犯罪行为有广义和狭义之分。广义的犯罪行为是指与最终被定罪量刑有关联的行为诸要素，狭义的犯罪行为仅仅是指犯罪的本体要素。广义和狭义的犯罪行为都是静态和动态的结合体。犯罪本体要素是指在刑事实体法规范指引下的动态行为的静态化特征。

　 在刑事法律学科发展的过程中，犯罪行为一直是各个分学科所关注的重要内容。对广义犯罪行为的研究刑法学和犯罪学都有所涉及，特别是刑法赋予了犯罪行为至高无上的地位。在刑法理论上，一般认为犯罪诸要素中，不可缺少的是行为要素。这无论在大陆法系递进式的犯罪构成体系结构中还是在英美法系双层平行的犯罪构成体系结构中，或者在前苏联的四要件体系中，都肯定了行为的核心地位。应当承认，在中外刑法学界以刑法为基点对犯罪行为的研究是很有建树的。我国老一辈刑法学家和犯罪学家都对此作了不懈的努力，取得了丰硕的成果。但我们同时也注意到，无论是刑法学专家的刑法论著，还是犯罪学专家的犯罪学论著，都未对犯罪行为的动态特征给予充分关注。前者把犯罪行为作为构成要件的要素来研究，[4]它以犯罪行为的确定性为前提，研究静态行为，只证明有犯罪行为存在，而不强调犯罪行为本体的形成、发展和司法认证过程；后者把犯罪行为作为人的反社会的活动来研究，它显示的是概略的、非要件式的行为特征。而要展示动态特征在犯罪要素中的核心地位，实现概略的非要件式行为向确定的要件式行为的过渡，单靠犯罪学或者刑法学本身是得不到解决的。正如美国犯罪学专家萨瑟兰所说：“犯罪学是把犯罪当成一种社会现象来研究的知识体系。”它是“由有关犯罪人的行为的性质，犯罪人所处的环境，社会代表和社会机构对犯罪人实施的正式或非正式的处遇方式的知识所构成。”[5]匈牙利犯罪学家维尔曼什也认为：“实际上犯罪学学科带有综合性。……把它归属于综合性学科之列是合理的。”[6]因此，它们都没有也不可能将犯罪行为本身作为专门的研究对象作深入研究。这一状况与犯罪行为在刑事法学中应有的地位是不相匹配的。北京大学储怀植教授也许看到了这方面存在的问题，提出了“刑事一体化”的思想，并作了有益的探索，试图解决犯罪现象、犯罪行为及犯罪处置的关系。[7]但据储怀植教授提出“刑事一体化”的本意来看，它解决的是现有学科的整合，使各个学科围绕“解决犯罪问题”这样一种思路而运作，但没有提出通过创设新的理论体系来完善和实现刑事一体化的要求。就本体要素而言，尽管熊选国博士对“刑法中行为”，[8]史卫忠博士对“行为犯”，[9]黎宏博士、[10]日本学者堀内捷三[11]对“不作为犯”等具体要素作过研究，但他们都是从刑法角度针对已经“确定的犯罪行为”进行的，不是对犯罪行为从多维视角进行研究，因此，也没有涉及通过动态行为特征探求犯罪行为实定化的过程。

　 当然，我们注意到目前已有个别学者受行为科学中[12]组织行为学、教育行为学等分学科出现的启发，从逻辑上推出应有“犯罪行为学”的概念（如国内的卜安淳、美国的班杜拉），但他们仅提出了这个名称而已，未见有公开的成果。我们同样也注意到国际上除美国西肯塔基大学教育与行为科学学院设立有“犯罪行为学”的课程外，还没有其他的教育机构设立有这样的课程。而美国西肯塔基大学的“犯罪行为学”又是侧重于行为科学角度研究一般人类行为中的病态行为的。从理论层面看，它的体系也还没有形成。而中国在这方面的研究还没有展开。

　 事实上，凸现犯罪行为的地位，并不只是理论的需要，更是实践的呼声。在司法实践中，在对行为人的行为确定是否构成犯罪和犯什么罪的时候，必然会涉及到行为内容的确定及性质的认定问题。这除了要考察行为人的主观意图以外，更重要的是需要通过对行为人的客观行为特征的分析来进行。但历史上形成的司法制度造成的司法活动对行为人主观内容的过分依赖局面，使得司法人员要做到这一点，往往会感到力不从心。原因就在于我们没有一套正确分析、判断、认定行为性质的系统的理论指导，缺乏对犯罪本体行为的动态研究。

　 人类社会的进步和人的行为的复杂化，使许多犯罪学家付出巨大的努力企图将犯罪学予以适当地分立，赋予每一领域以适当的标题，成为这一学科的分支部门。而且，这一努力己经取得了一定的成果。众所周知，犯罪人的主观心理状态刑法学在研究，犯罪学也在研究，而以犯罪人的心理为研究对象的犯罪心理学照样从心理学、犯罪学、刑法学中分离出来成为一个独立学科一样，我们可以预见，以犯罪行为为研究对象的知识体系也能够从行为学、犯罪学、刑法学中分离出来而成为一个独立的学科。

　 二、犯罪行为研究体系独立的法理基础

　 犯罪行为是一切国家法律予以调控的最重要的对象，是首当其冲需要否定评价的人类行为。因此，正确界定犯罪行为的范围对于刑事科学理论研究和实践的影响都是非常重大的。于刑法，行为处于犯罪概念的基底，使刑法获得了实体性的存在，“无行为则无犯罪”。行为的性质决定了犯罪的性质，刑法规范规定的各犯罪都由一定的行为来赋予特征。于犯罪学，凡具有反社会性质的行为都成为犯罪学研究的对象，犯罪行为就是其中程度最严重的那一部分。

　 因此，不能否认，犯罪行为是犯罪学、刑法学研究的内容；同样不能否认犯罪学、刑法学并没有把犯罪行为（特别是犯罪行为的动态特征）作为唯一的、专门的研究对象。

　 犯罪学研究犯罪行为主要是针对犯罪行为产生的原因的，从中找出规律，为预防犯罪提出有力的建议或措施。“预防犯罪是犯罪学研究的目的和归宿，无论是对犯罪现象的研究还是对犯罪原因的研究，归根到底都是为了寻求犯罪预防的对策和措施，防止犯罪的发生。”[13]尽管犯罪学也考察犯罪行为的生成，但它也只是从犯罪动机、目的和社会对犯罪的反应等方面进行的。犯罪学中的行为绝不仅仅是个别的现象，它应该是一个“群体社会现象”，具有散在性。因为只有在这种背景下来认识犯罪的来源、产生和变化的规律，才可以看到犯罪与社会的关系，明确犯罪根源于社会，又危害社会；预防和减少犯罪的主要措施也在于社会，而不在于个人；才可以找到有效、可行的预防犯罪的方法和措施，得出对社会有实际意义的结论，建立起有发展前途的学科。[14]基于这样的认识，我们认为对犯罪学研究的犯罪行为的特点可以有个大致的认识：(1)它是在社会上多次重复出现的行为。这些行为在社会中不是偶然发生的，具有普遍性，可以通过对其过程性（动态性）的考察，探寻其规律，分析原因，制定对策，这使得这些行为具有被犯罪学关注的可能性。(2)它是“事实性”的行为，这些行为当时并不粘有“犯罪行为”的标签，但它与犯罪行为直接或间接相关。无论是具有社会危害性的行为还是社会病态行为，都会对社会秩序造成不良影响，并会因此而滋生其他不良的社会现象，容易诱发其他犯罪的发生。(3)它属于类型化的行为，因而缺乏个体特征，难以直接为强调规范属性的刑法进行具体裁量；在单个体的系列行为中，也往往难以确定此行为与彼行为在具体犯罪构成中的性质和意义。从某种意义上讲，犯罪学上的犯罪行为永远不可能直接成为刑法学（定罪量刑）处置的对象，这种不确定的特点是犯罪学研究的行为区别于刑法学和行为学上行为的界标。

　 与犯罪学相比，刑法学对犯罪行为的研究要具体得多。但是，由于受制于学科性质和研究任务的不同，刑法学对犯罪行为的研究也是有所侧重的，对犯罪行为本身的动态过程研究不够深入。刑法学视野中的犯罪行为主要强调其确定性，通过对行为的静态分析进而明确行为的性质，从刑法规范上加以定性。刑法对行为的研究是以行为规范（在刑法中表现为刑法规范）为参照，关注的是静态的行为事实，而且，是经过修正和重构的。它是以一个理论（和以理论为基础的规范）预设为前提的，即综合各方面的可以收集到的证据，从而形成一个关于犯罪事实客观存在的司法判断。“这种理念的缺陷是显而易见的，它对司法活动的原创性关注不够。”而且，“也必须看到，以往的刑法学几乎是静止地看待犯罪事实问题，所以，其为司法实践所提供的指导性意见就始终限于犯罪构成的框架结构。事实上，刑法学不但应该关注哪些‘事实’是犯罪事实，而且特别应当注意研究这些犯罪事实在司法实践中哪些被舍弃了，哪些被司法人员想象性地重构了。”[15]刑法学中的行为作为犯罪概念的基础，将行为完全纳入犯罪规范之下。尽管这种观点遭到了批评，“由于以前对于行为概念的模糊认识，在行为与犯罪的基本关系的认识上也存在着错误认识，其中最大的错误在于把行为当作犯罪的一个组成要件，使行为成了犯罪的附属品。”[16]但不可否认，刑法中的行为必须加以规范研究。而现行刑法学的定位并不能实现这样的要求。从以上分析可见，刑法学对犯罪行为的考察具有下列特点：一是通过对犯罪行为的静态分析从而确定其性质（静态性、确定性）；二是以刑法规范为参照，对犯罪行为进行规范性研究（规范性）；三是针对个体行为展开以求定罪量刑（个别化）；四是根据罪状要求对犯罪行为进行了修正和重构（修正性）；五是对犯罪行为的评判（如社会危害性的认识），涉及价值评价。

　 可见，刑法学和犯罪学对犯罪行为的关注和研究都以其学科的最终目的为落脚点，或者强调对犯罪行为的定性而对其加以处罚，或者偏重于对犯罪行为产生原因的考察而加以预防。由于它们对犯罪行为本身的发展过程及其特点缺少足够的重视，使得散在性的犯罪行为向确定性的犯罪行为过渡的过程被简单化了，不能充分吃透每一种“犯罪行为”的本质。因此，将犯罪行为从犯罪学和刑法学中独立出来加以系统研究就显得十分有必要。

　 从理论层面看，在社会各类行为中，行为可以从两个不同的视角去分析：一是从法律的理性角度分析，它被评价为应受法律规范调整之行为；二是从人的自然属性去分析，它是人的肢体及器官与外界发生联系而留下的痕迹。传统刑法中对行为的理解一般是从存在论的行为观念与评价的行为观念两方面同时进行的，既要关注行为的自然属性，也要关注行为的规范属性。与之相呼应，我国犯罪构成的诸要件及其要素既包含事实特征，又同时包含价值因素。这种将犯罪行为的自然属性和价值评价糅合在一起的认知方法不利于还原事物的本来面目。因为，刑法中对犯罪行为的自然属性的认识以刑法规范为参照，这样不可避免地会受到价值规范的影响，使对本来的犯罪行为的认识产生偏差。因为刑法学中只要证明有犯罪行为存在就行，而不强调行为的形成、发展过程及其特点。行为的危害性的判定不是刑法本身所解决的，刑法学关注的是已有相当危害性的行为在刑法上如何评价，它关注何种性质的行为在刑法上有意义。至于该行为为什么具有危害性则需要从行为学的角度予以阐释。目前，“刑法中的行为，包括犯罪行为、非罪有害行为和有益行为等。在有益行为中既有排除社会危害性的行为，如正当防卫、紧急避险、依法履行公务、依法执行职务等行为，也有罪犯的自动悔罪行为，如自动中止、自首、自动恢复、坦白、刑事立功等行为。”[17]种类繁多，使刑法中的行为成了大箩筐，影响了其主要职能的实现。因此，将犯罪行为予以独立研究有利于从整体上把握犯罪行为，从而更好地为运用犯罪构成要件来准确定罪服务。

　 三、犯罪行为研究体系独立的实定考量

　 从宏观上说，社会学、刑事法学、心理学等学科的发展和己有的刑事科学理论和司法实践为犯罪行为作为一门的独立学科来进行研究提供了经验。同时，依法治国，加强民主建设的目标为犯罪行为学的独立创造了外部环境。国外有关犯罪行为学的创设和研究为我们提供了可借鉴的成果。但从微观上说，对犯罪行为独立研究起决定作用的还是其研究对象。任何一门科学，都应该有本身特定的研究对象。毛泽东同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”[18]那么犯罪行为学的对象是什么呢？

　 犯罪行为学中的对象是犯罪行为，它的重心在于考察犯罪行为的事实状态及其动态特征。它是从犯罪行为本身为出发点来进行研究的，具有不同于经规范评判的犯罪行为的特殊性。正如西方学者对于犯罪领域的行为的研究往往是从其作为“犯罪概念基底的行为”，也称“裸的行为”[19]开始的。犯罪行为学关注的是单方行为，是从法律事实的层面来研究的。一定的行为经过一段时间的反复实践，最终确定下来，便形成传统。行为就是无数个具有内在逻辑联系的动作点的有机组合。它与动作不同：动作是人的身体的动与静向着相反方向运动变化的瞬间、次瞬间、次次瞬间等等每一个相对独立的单位。由于社会科学研究方法的相对性，它尽管可以借鉴自然科学的求真的方法，但其自身的属性决定了它每每得出的结论都只能是逼真，而不可能完全真实。从动作中，我们可以发现每一个静态的行为点，它是行为的元素，是组成行为过程的链条的各个链节。离开价值评判，动作本身在刑法中没有独立的意义。动作也不是完全只有一个点。动作既然是一个独立的单位，它应当具有独立性。动作的独立性是依该动作是否具有自身的内在的逻辑上的可分割性来决定的。有一些动作是有一个可以为人们所感知的“较长”的时间过程，尽管时间“较长”，但其内在要素却是不可分割的，因此，它不能成为别的什么行为要素，而仍然是动作的属性。当然，如果我们把这“较长”的时间过程，根据其内在要素的不可分性，看成是一个点。那么，在社会科学的研究领域，我们也不妨把动作简称为是一个“点”。因此，分析行为过程，就是解剖这些在过程链条上的“点”，看其内部构成的特征与性质，与相邻的“点”的关系及其协调性，在整个链条中的地位，等等。