论刑民冲突之宪法调适

关键词: 刑民冲突；宪法调适；罪刑法定原则；私法自治原则

内容提要: “刑民冲突”现象乃法律规范竞合之一种，惟在宪法的调适下方有合理解决之可能。宪法上的罪刑法定原则与私法自治原则为协调刑民冲突之规范基础，它确立了刑法规范在刑事案件审理中的绝对优先适用地位，但是也为国家公权力机关干预私经济活动、维护市场经济秩序设置了宪法界限及行为准则。在“刑民冲突”案件中，司法机关当以宪法规范为依据，依循“合宪性解释”、“目的解释”等方法对刑法规范与民法规范尽量形成规范内涵、规范意旨协调一致之解释。
 
 
    引言

　 现代国家之法律体系乃是以部门法为基础，但是现实发生的案件却复杂多样，未必以某一部门法为“藩篱”，一个案件涉及多个部门法十分常见。在此类案件的审理过程中，如果两个或者两个以上的部门法规范之构成要件发生重合或者交叉，而使某一法律事件之处理同时面临两个或者两个以上的法律后果，则此种情形为部门法规范之竞合，它属于法规竞合之一种（法规竞合还包括同一部门法内部的法规竞合）。诚如黄茂荣先生所言：“法条之竞合问题，只有当其相对于某一抽象的（一般的）或具体的法律事实才会发生，也才有其意义。……在法条互相竞合的情形，假若这些法条所规定之法律效力同一，则其竞合并不引起严重的问题，盖其中某一法条是否排除另一法条之适用，并没有多大的实益。”{1}而在“法规竞合”的情形下，如果针对同一法律事实，不同的部门法规范设立了相互冲突的法律效果，则会构成“部门法规范的冲突”，如刑法与民法的冲突（以下简称“刑民冲突”）、行政法与民法的冲突等等。在此情形下，法官必须依据一定的规则予以选择适用。

　 近年来，由于“刑民冲突”而引发的理论争议时有发生，其中最为典型者为四川达州渠县的所谓“帅英骗保案”-1998年、2000年帅英两次为母亲投保“康宁终身保险”，该保险合同约定，“凡70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人”。但是，1998年时帅英母亲已有77岁高龄。2003年3月15日帅英的母亲因摔跤突发脑溢血不治身亡，帅英如约领到死亡保险金27万元。公安部门在接到举报之后以涉嫌保险诈骗罪将其刑事拘留，渠县人民检察院作出不起诉决定；之后，达州市人民检察院指定大竹县人民检察院起诉，大竹县人民法院一审判决帅英无罪。据报道，帅英曾经向法庭申辩，母亲在乡政府的集体户口由于其他私人原因，在投保前已经修改过，她在第一次投保时曾经问过保险业务员，业务员说按户口情况填就可以；第二次投保时她也作了同样的询问，业务员让她照第一份保单的内容填{2}。本案发生之后，因其涉及到《保险法》第54条与《刑法》第198条的法规冲突，[1]不仅司法实务界对此存在争议，法学理论界亦是众说纷纭。其实，在本案及类似的案件中，其法规冲突的特征在于各部门法的规范均为有效法律规范，但其所规制的事项、所处的法律部门并不相同，故而不宜适用“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”等法规冲突适用规则予以裁决。惟各部门法规范均在宪法之下，宪法作为“高级法”当对其间的冲突之合理解决具有调适功能。本文拟从这一视角作初步分析。

　 一、刑民冲突时法律适用之理论争议

　 从内容上讲，“刑民冲突”案件有两种类型，其一是诉讼程序法内的冲突，此即所谓“刑先民后”还是“民先刑后”的问题。对此，最高人民法院于1997年出台了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，1998年制定了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。根据这两个司法解释，人民法院在审理民事纠纷时发现涉嫌经济犯罪时，如果并非民事纠纷而有经济犯罪嫌疑，应当向侦查机关移送材料并驳回起诉；如果既有民事纠纷又有经济犯罪嫌疑，则区分情况对待：如果民事案件与所发现的刑事犯罪嫌疑事实所涉及的不是同一法律事实，则分别处理，不存在先后顺序问题；如果涉及同一法律事实，且民事纠纷的裁判依赖于刑事案件的侦查结果，则应当向侦查机关移送材料并终止民事案件的审判；如果涉及同一法律事实，但民事纠纷的裁判不依赖刑事案件的侦查结果，应当向侦查机关移送材料并继续审理民事案件。这两个文件所确立的程序制度又被理论界与实务界人士简称为“先刑后民”原则，它主要涉及到刑事诉讼与民事诉讼何者顺序优先，以及民事裁判是否需要受到刑事诉讼裁判结果之拘束等诉讼程序法问题。法制实践中发生的许多案件通常都具有交叉性质，而“先刑后民”原则在案件的审理中可能会导致民事诉讼当事人的权利得不到及时有效保护等问题，故而理论界对此颇有质疑。[2]其二是审判实体法领域的冲突，即在某一案件的审理中，刑法规范与民法规范之间内容存在差异甚至互相扦格之处，前文所介绍的“帅英骗保案”即为此类“刑民冲突”案件之典型。对于这一案件，我国刑法学者多从刑民规范冲突时民法规范优先适用之视角论证帅英无罪，兹列举几例：于改之博士等人认为，帅英的行为既符合《保险法》的规定，又符合刑法关于保险诈骗罪的要求，是民事合法行为与保险诈骗罪的竞合。但是，将帅英的行为作为保险诈骗罪处理，不符合民法效益和刑事公正的价值追求；而且，刑法既有独立性又有从属性，当民法将一种行为规定为合法行为时，刑法不得再对民法认可的行为给予制裁{3}。显然，于改之博士主张以民法上的合法事由阻却刑事犯罪之认定，并将刑法作为民法等部门法之“从属法”，这无疑是置刑法规范这种基本法律规范于其他部门法规范的“附从地位”，并无充足的法理依据，反而有悖现代法治之原理。李兰英教授则认为，刑民冲突产生的原因在于于内在理念上的冲突，即：民法的个人权利保护与刑法的社会利益保护的不同价值取向所致，也是契约自由与社会正义之间的冲突，“民法优先”是契约精神在民刑冲突的法律适用中的必然选择；实践中应具体考量社会公正、功利主义、社会效益、从严解释四个价值导向{4}。相对而言，李兰英教授试图跳出民法或者刑法的狭隘部门法视角，以二者共同的基础原理为支撑点寻求刑民冲突的合理解决方案，体现了一种非常可贵的研究取向。但是，她认为“契约精神不仅构筑了民法的意识基础，也渗透在公法中”，罪刑法定原则即为“契约精神的集中体现”，其理由则显得十分勉强。盖公法以权力法定主义为基本原则，而私法以意思自治主义为基本精神，二者之间有着本质差别，不可混淆视之。在域外法学中，行政等公权力部门大量运用私法，在客观上会产生“公法遁人私法”之结果，而可能助长行政等公权力部门规避公法之应有规制、滥用职权之风险，故而屡为公法学者所垢病，并设法加以防范{5}。私法上的“契约精神”，主要是一种当事人之间意思自治的法律精神，虽然其确有个别地渗透到公法领域的趋向与表现，但是将其作为民法与刑法之共同的基础原理，则难以自圆其说。

　 事实上，在中国的司法实践中，刑事法官对于相关犯罪行为之认定，并不能以民法上的合法事由作为出罪之依据。譬如，在韩文明受贿一案中，法院并未受制于其受贿行为之“民法外观”，而是直接依据刑法条款径行判定其受贿罪。其具体案情如后：韩文明原系中国农业银行西藏自治区分行行长，与高建民曾系夫妻，2002年1月双方自愿离婚后互有往来。2001年至2005年5月期间，韩文明利用职务之便单独或伙同其前妻高建民收受贿赂共计人民币430.92万元，美金16万元。其中，韩文明将收受蒋某行贿的62万元以朋友杨某的名义在成都购买了住房一套；收受由童某、蒋某各出资30万购买奥迪A6轿车一辆，并指定以朋友柴某的名义在北京交通管理局车辆管理所办理了注册登记及行驶证。四川省自贡市中级人民法院一审判决：被告人韩文明犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产；被告人高建民犯受贿罪，判处有期徒刑7年，并处没收财产人民币20万元；本案赃款、赃物予以没收。韩文明等人提出上诉之后，四川省高级人民法院维持了一审判决{6}。值得注意的是，最高人民法院与最高人民检察院2007年7月8日颁发了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于以交易形式收受贿赂、收受干股，以开办公司等合作投资名义收受贿赂，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂，以赌博形式收受贿赂，以及特定关系人“挂名”领取薪酬，由特定关系人收受贿赂，收受贿赂物品未办理权属变更等新型受贿形式如何认定受贿罪问题作了详细规定。这说明：以合法的民事行为之形式掩盖其犯罪之本质，刑事法官在认定犯罪行为时毋需受到民法规范的强制约束，以免造成纵容犯罪之结果，此为当前中国司法实务界之通例。然则，此种做法究竟有何宪法及法律依据？如何才能确保法院的犯罪认定及刑事判决不致于造成司法权力滥用之后果？这一问题尚需我们从宪法的视角予以考量。

　 二、刑民冲突时法律适用之宪法依据

　 迄今为止，所谓“刑民冲突”的理论研究可谓蔚为壮观，但是遗憾的是，尽管“刑法学与宪法学的对话”学术研讨会已开先例[3]，甚至还有学者提出了“刑法宪法化”的主张[4]，有关刑民冲突的宪法调整及适用之研究却似乎无人问津。其实，在现代社会，刑法规范属于公法规范，民法规范则属于私法规范，刑民冲突属于典型的公法规范与私法规范之冲突，因其统一于宪法秩序之内，故而由宪法规范予以整合乃是当然之理。我国台湾地区学者苏永钦教授概括出宪法垂直整合“公私法”的三种机制，即“公私法规的违宪审查”，“人权规定的第三人效力”和“保障人权的法律解释”—“基本上都是从‘宪法’作为一个统摄的价值秩序出发，在明确区隔公法秩序与私法秩序的结构差异下，对多元多层源产出而不免在效果上互相扦格的公私法规范，经由各自向‘宪法’价值靠拢而迂回的发生调和的效果……经由三种不同的机制，使‘宪法’代表的价值秩序向下浸润于整套法规范体系，而间接地消化公私法之间的矛盾。如前所述，此一过程不只是单向的由上向下，‘宪法’的整合必然会吸收下位阶法令反映的社会事实，因此所谓整合，也不是单纯规范之间的磨合，实际上必然经过规范与事实间的诠释循环，当公法与私法都盯住同一社会事实去规范时，只有充分掌握事实的本质与规律者，才能适当地发现及调和公私法间的价值冲突。故‘宪法’整合机制的适当运作，即可形成以‘宪法’为轴心，而使各公私法域不断输入新社会事实于‘宪法’，而又渐渐统一于‘宪法’价值秩序的动态法规范体系。”{7}在苏永钦教授所说的三种机制中，刑民冲突之宪法调适在祖国大陆地区主要涉及到“保障人权的法律解释”，即所谓“合宪性解释”。具体而言，我们可以从宪法的视角阐释刑法与民法上的相关基本原则，并厘清其间的关系，以此作为调适刑法规范与民法规范冲突之依据。

　 （一）宪法上的罪刑法定原则

　 宪法上“法治原则”的规范基础是我国现行《宪法》第5条，其具体条文如下：

　 中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

　 国家维护社会主义法制的统一和尊严。

　 一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

　 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

　 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

　 在本条中，第一款明确规定了国家的治理方略即“依法治国”，法治原则乃是国家治理行为，尤其是诸种国家公权力行为的宪法原则。第二款确立了法律权威与法律统一的基本精神，要求形成统一的法律规范体系，确立法律的权威地位。第三款、第四款与第五款都是对前面二款的补充与具体化。此外，《宪法》“序言”最后一段亦明确宣布：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”凡此种种表述，无非是说明：宪法乃作为实证法体系的最高位阶之法律形式，其本身即具有最高的法律效力；“权力法定主义”乃“依法治国”规范的当然内涵，执法机关不仅得遵循法律之规定，而且直接受宪法之拘束，特别是受宪法基本权利条款及衍生之公法具体原则之拘束。2000年制定的《立法法》，乃将1999年《宪法修正案》所规定的“依法治国原则”直接转换为“法律优位原则”与“法律保留原则”，其中“法律保留原则”体现在该法第8条、第9条等条款中。

　 《立法法》第8条：下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

　 《立法法》第9条：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

　 这两个条款所规定的“法律保留原则”，与《刑法》第3条—“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”—互为呼应，共同构成了具有宪法位阶的“罪刑法定主义”原则。依据这一原则，司法机关对于犯罪的认定及刑罚的科处，均须以法律为依据；且此种法律当为严格意义上的刑事法律，而不包括民事、行政领域等其他法律。换而言之，规范犯罪与刑罚等事项乃是《立法法》第9条所规定的严格保留且不得授权立法之刑事法领域，其在立法内容上具有完整的独立性，无需借助于民事与行政等领域之相关法律。

　 （二）宪法上的私法自治原则

　 王泽鉴先生曾经指出：“民法的主要特征及规范意义在于自由与平等，即个人得自主决定，自我负责地形成彼此间的权利义务关系（私法自治）。”“私法与公法有不同的规范原则：私法以个人自由选择为特征，公法则以强制或拘束为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定的权限。任何社会在决定如何以私法和公法形成国民生活时，对于此种区别应有清楚的认识，并建构最妥适的规范。”{8}由于受到前苏联民法学及当时意识形态的消极影响，我国1986年制定的《民法通则》并未确立完整的“私法自治”原则，譬如：该法第6条、第7条、第54条明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这些条款尚有明显的计划经济之“烙印”，而极具国家干预主义之精神。事实上，民法上的私法自治原则具有宪法之位阶，恰恰是经由如下宪法修正案条款才得以正式确立。

　 第一，人权保障及财产权保障等宪法条款。我国2004年《宪法修正案》第24条规定：“宪法第三十三条增加一款，作为第三款：‘国家尊重和保障人权。’第三款相应地改为第四款。”由此，我国《宪法》第33条被修改为：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”苏永钦教授提出：“整体而言，资本主义国家的民法，从《拿破仑法典》以来，基本上都是从自由市民自治的假设出发，和后来逐渐完备的人权清单中的营业自由、契约自由、财产权、人格权等，可以说是理念同源，因此不问发生先后或位阶上下，在法体系上十分和谐。而通常不直接见于宪法规定的市场经济体制，反而被解释为落实这些人权的‘制度性保障’。”{7}7概而言之，私法自治之作为民法等私法的基本原则或基本精神，乃是由宪法上的人权保障、财产权保障条款及基本经济体制等条款所规制而形成，前揭诸宪法条款所构成的宪法规范实际上设置了公权力不得随意侵入私经济领域的“宪法界限”，因而在整体上保证了私法自治的法律空间。