对我国犯罪本质理论的思考

　 将“社会危害性”逐出刑法学领域，而代之以“法益侵害性”的理论主张，近些年在我国刑法学界已经处于绝对优势地位。持该种观点的学者认为，刑法的目的是保护法益，反过来说明，犯罪的本质是侵犯法益，刑法的任务是保护法益，所以刑法所干预的只能是侵害法益的行为。《刑法》第13条所规定的犯罪定义，指明了犯罪是侵犯法益的行为。将“法益侵害”作为犯罪的本质特征具有优越性：规范性、实体性、专属性。{3}笔者以为，“法益侵害说”并非完美无缺，其至少存在以下几个方面的问题，这些问题的存在使其充作“犯罪本质”的科学性令人怀疑。

　 首先，刑法法益的范围不具有确定性。学者对“社会危害性”进行发难的一个重要理由在于，社会危害性是一种超规范的解释，并不具备基本的规范质量。它只是对犯罪的政治或者社会定义的否定评价。它不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。{4}毋庸讳言，社会危害性理论的确存在着论者所指出的某些弊端，但问题是“法益侵害说”存在着同样的弊端，这根源于刑法法益的范围具有不确定性。质言之，法益范围的不确定性同样具有破坏国家法治、侵犯人权保障之虞。

　 理论研究表明，刑法法益是从刑法规范中去寻找还是从规范之外去寻找，还是一个值得进一步探究的问题。如果从刑法规范之中寻求刑法法益的范围，这有违确立刑法法益的初衷。这是因为，德国学者将“法益”（Gut）引入刑法学时，“目的是为了找到一个‘自然的’、独立于实证法之外的犯罪定义”。{5}而在刑法规范之外去寻求刑法法益的范围很难取得理想的效果。有人尝试提出了“先于法律的”法益概念，将法益定义为生命自身产生的“人类利益”，这显然是以人类的物质生活条件为依据的，但它并没有清楚地说明哪些利益才能受到刑法的保护。{6}国外法益理论的最新进展是从宪法之中寻求根据的。{7}但是，这样做同样会引起人们的质疑：宪法性法益如此广泛，要想以维护宪法性法益为限来制约国家的刑罚权，实在有幻想之虞；另一方面，尽管宪法调整的范围广泛，但其保护的对象不可能包括所有社会意义重大的利益，对那些不属宪法调整但社会意义重大的利益，不能排除用刑法保护的可能性。{8}

　 进一步考察，在国外刑法理论中，“法益侵害说”也难以全面担当诠释犯罪本质的重任。例如，“法益侵害说”对诸如侮辱尸体、虐待动物、重婚等为数众多的可罚性根据，就无法提供令人信服的解释，以致出现了其他违法性理论。正如日本学者前田雅英所揭示的那样：“与‘法益侵害说’不同，现实中所主张的法规违反说的实质性特色在于，将违反法规范的内容理解为违反道义秩序、违反文化规范、没有社会相当性等。即违法性的实质是根据道义秩序或社会相当性来决定的。”{9}这番话道出了这样一个事实，即完全凭借侵害法益是不能对犯罪本质进行全面说明的。

　 其次，在我国提倡“法益侵害说”并无实质意义。法益侵害说的兴起具有特定的历史背景，它对欧美国家废除宗教犯罪、伦理犯罪具有积极的历史推动作用。众所周知，在欧美各国，由于基督教伦理观的影响，在刑法中规定了许多以宗教观念或一般伦理观念为背景的犯罪，如自杀、卖淫、同性恋、兽奸、堕胎、亵渎神灵等方面的犯罪。这些犯罪的设置是专门用以保护宗教或道德方面的利益的。由于战后民主、个体主义观念的勃兴，人们迫切需要摆脱宗教伦理犯罪观的束缚。因此，倡导只有实际侵害或威胁到了具体的生活利益（主要是指个人利益）的行为才能构成犯罪的“法益侵害说”受到了人们的重视。但是，在包括我国在内的东方国家，由于受基督教的影响甚小，刑法中体现宗教、伦理精神的犯罪无从见到。所以，在我国几乎不存在通过“法益侵害说”对某些犯罪加以排除的必要性。

　 最后，“法益侵害说”难以驾驭刑法学的基本原理与范畴。比如，法益的规范性、价值中立性决定“法益侵害说”不能反映犯罪的政治性与伦理性。再如，法益的纯客观性决定“法益侵害说”不能其充当罪刑均衡的尺度，无以体现“主客观相统一”这一基本原理。

　 （三）“犯罪本质二元论”

　 持该观点的学者认为，人身危险性应涵括在犯罪本质之中，与社会危害性相并列，共同构成犯罪的本质。论者提出：“重新解释犯罪本质，承认行为人的人身危险性是犯罪的一个基本特征，无论在刑事领域的理论上，还是立法、司法实践中都有着十分重要的意义。”{10}陈兴良教授则站在刑法学体系、罪刑关系的高度对这种观点作了进一步阐述，具体阐明了人身危险性在立法方面、司法方面的积极影响。{11}但在笔者看来，将人身危险性理解为犯罪本质的观点并不可取。

　 首先，人身危险性难以在刑事立法领域，即犯罪化以及刑罚配置过程中发挥作用。人身危险性所反映的是行为人犯罪的可能性，它是一种极具个体色彩的东西。而刑事立法工作具有抽象化、类型化的基本属性，这些属性决定了立法者最多只能考虑某类人的犯罪可能性而不可能去考虑个体的犯罪可能性即人身危险性的。刑事立法所关注的根本问题是哪些行为应当科处刑罚以及如何处罚。因此，立法工作是无须考虑个体的犯罪可能性即人身危险性的。另外，刑事立法所规制的对象或者说它所面对的是抽象的人，并非有血有肉的人类个体，这就决定了立法者是无法预见到个体的人身危险性程度的。概而言之，将人身危险性纳入刑事立法视野既无必要也不可能。

　 其次，将人身危险性理解为犯罪的本质，有扭曲定罪量刑活动的可能。将人身危险性作为犯罪的本质，意味着人身危险性将在定罪量刑过程中发挥作用，意味着人身危险性是定罪量刑的重要影响因素之一。然而，人身危险性作为一种犯罪可能性，它并不具有像社会危害性那样存在着现实性因而容易掌握的特质。我们只有通过预测的方法才能知其所以然。不无遗憾的是，依据目前的人类认知能力，我们无法为人身危险性的预测提供坚实的理论基础以及科学可行的预测方法。所以，在人类对人身危险性的认识还处于一种“必然王国”的状态下，将其理解为犯罪的本质之一，难免导致定罪量刑的不当与偏差，存在侵犯被告人人权的危险。

　 再次，将人身危险性纳入犯罪的本质特征并无法律根据。将人身危险性作为犯罪的本质特征之一意味着人身危险性将成为定罪量刑的考虑因素。但这种理解并无法律依据。人身危险性作为犯罪学和刑法学均予承认的术语，是近些年来较受关注的话题。可以说，目前，凡研究犯罪与刑罚的论著，无不直接或者间接地关注着人身危险性问题。但是，理论上的研究成果并没有必然引起刑事立法的高度重视。寻遍整个刑法典，我们都无从找到“人身危险性”或与之相类似的字眼。有的学者对此不以为然，认为《刑法》第5条的规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”中的“刑罚的轻重，应当与……刑事责任相适应”就表明了，刑罚的裁量，除了考虑罪行外，还必须考虑行为人的人身危险性。笔者以为，这里的“刑事责任”既不能被解释为“人身危险性”，也不能被解释为主观归责意义上的刑事责任和法律后果意义上的刑事责任。对“刑事责任”一词的理解应紧密结合《刑法》第二章第一节“犯罪和刑事责任”进行。“犯罪和刑事责任”通过对犯罪的概念、犯罪的故意、犯罪的过失、意外事件、刑事责任能力、正当防卫、紧急避险的规定，从总体上明确了罪与非罪的界限，以及影响罪行轻重的主要情节。这些情节包括犯罪人的年龄、精神状况、生理状况、防卫过当、避险过当等。也就是说，立法者在“犯罪和刑事责任”中所规定的“刑事责任”，其实就是影响罪行轻重的各种情节。虽然立法者在这里并没有详尽地规定影响罪行轻重的情节，但这并不妨碍我们将“刑事责任”理解为影响罪行轻重的情节。所以说，《刑法》第5条要求法官在对犯罪分子裁量刑罚时，既要考虑犯罪分子所犯罪行的性质，还要考虑影响罪行轻重的各种情节，但无需考虑犯罪人的人身危险性。还有不少学者认为自首、立功的规定说明了《刑法》允许人身危险性对刑罚的适用产生影响。在笔者看来，这种理解并不准确，说自首犯、立功犯不具有人身危险性或者只具有较小的人身危险性都是不符合实际的。事实上，我国《刑法》规定对自首犯、立功犯从宽处罚的根本理由在于其他功利考虑，如节省办案成本、提高办案效率、发现破案线索等。还有学者认为，《刑法》第12条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处”之规定体现了人身危险性对刑罚的影响。比如有人认为“刑法第61条规定的情节应包括体现主观恶性（论者视野中的主观恶性就是人身危险性—笔者注）的罪前、罪后情节”。{12}在笔者看来，这是论者一厢情愿的解释。我们知道，《刑法》第61条是对1979年《刑法》第57条的移植。所以只需回顾一下1979年《刑法》起草史，便可以清楚地发现论者的解释具有不当性。1979年《刑法》草案第33稿关于量刑的一般原则的条文中，在“应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”这句话之后，还有“参照犯罪分子的个人情况、认罪的老实程度和对犯罪的悔改程度”的规定，这一规定无疑是要求量刑时应考虑犯罪分子的人身危险性，但后来通过的1979年《刑法》第57条最终没有这一规定。质言之，1979年《刑法》以及现行《刑法》均不承认人身危险性是量刑中的一个因素。

　 最后，将人身危险性排除在犯罪本质特征之外并不会导致刑法理论的“脱节”。持犯罪本质二元论的学者认为，如果不将人身危险性理解为与社会危害性相并列的基本特征，那么我国刑法学的犯罪论体系与刑罚论体系就会产生刑法理论中的“脱节”。论者进一步指出，如果在“犯罪论”中将犯罪本质仅仅理解为社会危害性，那么就无法在“刑罚论”中将预防犯罪作为刑罚的目的。为了消除我国“犯罪论”与“刑罚论”之间的脱节，有必要确认犯罪行为人方面的特点（即人身危险性），并将有关特点看作是犯罪的基本特征。{13}

　 笔者以为，将犯罪本质仅仅理解为“社会危害性”并不妨碍我们将刑罚目的理解为预防犯罪。虽然犯罪本质与刑罚目的是两种不同事物，前者解决的是行为人构成犯罪及其刑事责任大小的依据问题，后者解决的是对犯罪人科处刑罚的主观愿望的问题。但“社会危害性”还是能够成为“犯罪论”与“刑罚论”之联系纽带的，因为它既决定着行为人是否构成犯罪及其刑事责任责任的大小，又规定着对犯罪人科处刑罚之主观愿望（预防犯罪）的正当性及可行性。

　 二、“社会危害性”作为犯罪本质的再论证

　 在我国刑法学界，为“社会危害性”进行辩护的声音一直没有停息过。这些辩护大都强调社会危害性对刑事立法与刑事司法具有强大的指导作用。{14}论者的上述辩护有助于我们加深对“社会危害性”这一犯罪本质的认识。但在笔者看来，这些辩护仅仅立足于刑事法律论域，似乎不够全面、深刻。犯罪既是一种社会现象，也是一种法律现象，但从根本上来说，它应当是一种社会现象。所以，探讨犯罪本质应当立足于社会领域，不能将犯罪的法律属性当作犯罪本质来对待。

　 在现实社会生活与学术研究中，评价犯罪的主体是多元的，所以对犯罪本质的认识也必然是多元的。只是人们习惯于从法律的角度对犯罪进行评价而已。但是，对犯罪的法律之外的评价，不仅存在而且很多，例如社会的、道德的、宗教的评价等等。这就要求我们不能只在法律层面上认识犯罪的本质。从认识论上看，作为认识“对象”的某事物的本质，在不同的“论域”是不同的，或者说对象所在领域不同，它的本质也就不同。所以，在一定意义上说，某种事物的本质“是什么”，取决于它所在的领域。实际上，“犯罪本质是什么”这一“天问”般的问题同样在不同的“论域”内会有不同的解读。譬如，在社会学这一“论域”内，犯罪本质被理解为“社会危害性”，它是从社会角度观察问题而得出的结论。在宗教学领域内，犯罪本质则往往被理解为“亵渎神灵”。

　 犯罪的本质在不同论域内是不同的。然而，这一结论并不意味着犯罪的本质可以是多元的。有学者认为犯罪本质可以是多元的。{15}这个立论可能来自对“本质多等级论”的误解。列宁说过：“人的思想由现象到本质，由所谓初级的本质到二级的本质，这样不断加深下去，以至于无穷。”{16}“本质是一种多等级的构成物，它表现着现实的复杂的层次结构。”{17}然而，此处“本质多等级论”只是告诉人们，人类对事物本质的认识要坚持辩证观点，注意不断深化，不能停留于某个阶段。所以，我们不要将“本质多等级论”理解为事物不同论域本质的简单相加。事实上，如果一个事物同时具有多种不同的本质，那么很难想象这个具体的事物到底是什么样子。如果认识对象具有多种不同的本质，那么该认识对象肯定是多种不同的事物。

　 犯罪本质一元论要求人们打破不同论域之间的有关犯罪本质的认识壁垒，去寻求这些领域所共同具有的本质属性。如此一来，要想准确地讨论犯罪的本质，首要地是明确哪个“论域”对犯罪本质的评价最为根本或者说最具有决定意义。在笔者看来，在讨论犯罪本质的所有论域内，“社会论域”应是最为根本的。

　 根据社会学原理，法律仅仅是社会层次中的一个下位层次，即法律是社会这个大系统中的小系统，社会上的犯罪是社会这个大系统中的客观事实，而法律论域内的犯罪则是小系统中的规范事实，客观事实则成为规范事实的源泉。因此，在法律与社会的关系上，后者具有决定性，“社会不是以法律为基础的。那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。{18}一言以蔽之，研究法律现象如果脱离了社会，游离于社会学基本原理之外，我们就不能获得完整的知识，毕竟法律应当回应社会。

　 刑法上所规定的犯罪行为既然是社会论域内具有社会危害性行为的一部分，那么刑法界域内的犯罪行为必然打有“社会危害性”的烙印。进而言之，在社会论域里，犯罪是刑法的存在前提。没有社会上的犯罪现象，就不会有刑法的问世。诚如学者所言，“从社会论域看，法律所禁止的行为，都是具有社会危害性的行为。至于何种性质和程度的社会危害性行为以及对这些行为用何种性质的法律去禁止，就留给立法者以立法来确定了。这是在人类对社会现象和法律现象有了性质上的深入认识之后的事情”。{19}简言之，社会论域内所揭示的犯罪本质对所涉社会危害性的一切法律论域都是适用的。据此，将社会危害性理解为犯罪的本质应该是一种经得住推敲的结论。

　 如上所述，将犯罪本质理解为“社会危害性”是值得提倡的。但是，将“社会危害性”说成是犯罪的本质势必存在这样一个问题：不仅犯罪行为具有社会危害性，而且一般违法行为、违纪行为、不道德行为也不可否认地同样具有。那么，如何借助“社会危害性”这一犯罪本质将犯罪与一般违法行为、违纪行为、不道德行为区分开来呢？为了解决这一难题，有学者提出应将犯罪本质界定为“严重的社会危害性”、“一定的社会危害性”。马克昌教授便明确指出：“只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪的根本特征，才能用以将犯罪与一般违法行为区别开来。同时，认为行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，也是符合我国刑法的规定和马克思主义创始人的犯罪观的。”{20}这样理解犯罪本质的确有利于犯罪行为与其他具有社会危害性行为的划分。但是，这种理解不符合质量互变规律。根据质量互变规律，量的多少是不能成为决定某一事物区别于他事物之本质的。如果硬说一定量的社会危害性是犯罪的本质，也许我们可以这样理解，即行为的社会危害性达到一定的量，就突破一定的度因而发生了质的变化。但随之而来的问题是，这种质变后的东西还能被称作“社会危害性”吗？如果被称作社会危害性，实际上就否认了质变；如果是非社会危害性的东西，就无法将一定量的社会危害性理解为犯罪的本质。可见，将一定量的社会危害性或者说严重的社会危害性理解为犯罪的本质是不够稳妥的。问题的症结在于，该观点让犯罪本质承载了它所不该承担的责任。事实上，将犯罪与其他具有社会危害性的行为区分开来，这只在刑法学上具有意义。所以，我们应当借助于刑法上所规定的犯罪概念将犯罪与其他具有社会危害性的行为划清界限。这是因为，在逻辑学上，作为理性思维的基本形式—概念，才具有区别不同事物、不同范畴的基本功能；在逻辑学上，“概念是事物普遍性、特殊性、个别性的统一体。概念的普遍性是概括了一类事物的共同性，但同时也包含特殊性、个别性。特殊性是标志差异的，但它也是具有普遍性和个别性的特殊性；个别性是标志着个体对象，但这个个体对象的个别性，也包含着其所属的种和类的特殊性和普遍性”。{21}由此，概念虽然要体现事物的本质属性，但并非仅限于此，尤其是某本质属性并不为该事物所独有的情况下。进言之，我们不仅借助于犯罪的本质还应当借助于刑法所规定的“刑事违法性”以及“应受刑罚惩罚性”将犯罪与其他具有社会危害性的行为区分开来。