犯罪行为与犯罪人格的关系：或联说之提倡

　 关于（犯罪）人格在定罪中的合理定位，我国学者提出了一些具有开创性的观点，其中不乏真知灼见，概括起来主要有：(1)出罪根据说。该说主张人格只宜做出罪根据，而不宜作为人罪根据。即根据人格的性质，人格不可能散居于犯罪构成各要件中，同时考虑我国刑法犯罪构成各要件的特点，在定罪中考虑人格，只能将人格作为犯罪构成中犯罪主体的一部分内容。[34]该说强调人格在定罪中的作用，并提出将人格作为犯罪构成中犯罪主体的内容纳人定罪考虑，无疑是对犯罪行为与犯罪人格关系的一次重大突破，值得称道，但在我国传统的犯罪论体系中提升人格因素在定罪中的作用，能否使得这种价值判断过于前置、无层次性、违反法律推理的一般原则的平面的犯罪构成，[35]真正获得人权保障的机能不无疑问。此外，将人格仅作为出罪的根据是比较谨慎的观点，人格在定罪中的作用是否仅限于此、能否扩大等问题也值得研究。(2)二层定罪机制说。该说主张在定罪中，以客观行为为前提，以犯罪危险性性格为补充，形成“犯罪行为＋犯罪危险性性格”二层定罪机制。其特点是定罪权的启动从客观的危害行为开始，考察行为的社会危害性，即相当于传统的行为与犯罪构成相符合判断，这是定罪的前提和基础，在此基础上进一步考察行为人人格的社会危害性，前后综合最终确定定罪与否等的结论。[36]可见，无论从刑法理论、刑法规定还是法律实务角度观之，该说都是一次质的飞跃。虽然短时间内，该观点可能难以得到普遍认同，限于人格调查等操作上的难题，司法实务中暂时在定罪中也可能难以针对犯罪人格调查及评价等方面有大的作为，但毋庸置疑的是，这应当是我国刑法未来发展要努力的方向。当然，该说本身也存在一些细节，值得仔细推敲并加以完善。(3)不起诉事由说。该说主张相对罪刑法定原则，在定罪量刑中引入犯罪人格概念，使犯罪人格成为检察院不起诉及法院量刑的根据，但否定犯罪人格是定罪根据。[37]该说除肯定犯罪人格可作为检察院不起诉的根据外，彻底排除犯罪行为在定罪中的作用，可以认为该说实质上是出罪根据说的一次限缩，故该说更加保守，且有脱离我国法律实践之嫌。我国的起诉权不专属于检察院，如刑事自诉案件，将对犯罪人格的考量排除出这类案件的合理性何在，[38]该观点的持有人未予说明，也难以说明。同时，我国检察院具有起诉权、监督权合二为一的特色，在未设定犯罪人格令人信服的操作模式下，探讨犯罪人格作为检察院不起诉的根据，从实现公正等角度看，是不明智的。此外，该说还存在诸如逻辑上无法自圆其说等的弊端。(4)“人格态度印证论”说。该说主张借用更重的危害结果可以对轻的罪过内容归罪，反之亦然，同时承认犯罪论的意义是以行为等客观因素印证主体的人格态度偏离性，印证的限度以客观表现为边界。[39]该说在立论和逻辑上漏洞颇多。例如该说论者指出，对行为人“在定性问题上，追求结论合理而可能违背了传统犯罪论的严肃性和严格性，但可有效防止量刑误差。”[40]这颠倒了定罪量刑的位阶关系，且无异于公开认可对犯罪构成要件实质性的抛弃，认可对罪刑法定原则的远离，很难想象该立场下的法庭不是讨价还价的菜市场，而其所得到的“合理结论”所体现的实质正义不是学究式的幻想。

　 2．或联说的提倡。基于心理学的成果和近现代行为刑法、行为人刑法向二者折衷的演进路径，对犯罪人格的法律确认时，应当承认：人，应当是刑法的起点和归宿，而贯穿起点和归宿的只能是行为与人格，行为基本是反映人格的行为，人格大抵是寓于行为的人格，囿于人格形成的复杂性特征和当下对人格量定手段的不完备，这样将行为与人格的这种关系推衍至犯罪行为与犯罪人格上，就必须提倡或联说，毕竟相对自由意志早已蔚然成风，受素质、环境等制约的行为人，在一定范围内具有纠正、避免陷入犯罪的能力，也已受到理性和实证的双重支撑。即犯罪人格是定罪、归责、量刑时必须要考量的因素，但只能是选择性要素，犯罪行为仍然是审判实践中对犯罪人据以定罪、归责、量刑的基础，在定罪、归责、量刑中是第一位的，犯罪人格是第二位的，同时将刑法关注的重点逐步集中于具有犯罪人格的行为人实施的表现该犯罪人格的犯罪行为上，即行为的性质与行为人在行为时的人格相同。因此，笔者以为，提倡或联说，在定罪中应发挥犯罪人格作为定罪选择性要素的重要机能，改变长期以来存在的只将人格在行为、责任等犯罪构成要素中作相关论述的格局，走出人格仅作为解释要素的窠臼。在存在犯罪人格的场合，犯罪行为征表出的与行为性质一致的犯罪人格，是犯罪行为标准后衡量罪与非罪的重要标准。即在人格进人定罪领域后，对存在犯罪人格的行为人，必须坚持犯罪行为和犯罪人格二层的定罪标准，其中犯罪行为标准为首要标准。

　 具体而言，(1)坚持犯罪行为的第一位标准，是因为虽然刑法必须围绕行为人展开，但考虑到定罪由客观到主观推进的特征以及在对犯罪人格的量定无法精确之前，基于个人权益的保障，是有必要在行为和人格之间更侧重于行为的，且在未找到衡量犯罪人格的客观具体令人普遍信服的标尺之前，对犯罪行为的倚重是犯罪人格难以超越的，这有着法西斯政权假社会防卫之名侵犯人权的惨痛教训，尽管那不是新派刑法学理念的本旨，但其不能不成为合理定位犯罪行为与犯罪人格关系时在意的前车之鉴。犯罪行为标准具有限缩机能，将未实施犯罪行为存在或不存在犯罪人格的行为人排除掉，是人权保障的一道防线。而且域外刑法犯罪论体系具有的层级性所突显出的人权保障机能，是我国现行犯罪论体系无法企及的，就此而言，犯罪论体系的层级性应当是理论上努力的方向。在层级性体系的构建中，犯罪行为置于第一位，可以避免主观归责，使法治国的人权保障理念，由空洞的说辞走向现实，这也是现代法治强国的不二经验。我国犯罪论体系若要变革，当始于此。同时，坚持犯罪行为的第一位标准，是当下实现向或联说过渡的稳健方法，避免因犯罪人格测量上的难题而造成的司法上的不适和混乱。(2)坚持犯罪人格标准，是因为行为与人格的天然交织，在人格上有所偏颇的新旧两派，最终都不得不调整理论的行进方向。其后的刑法学者，尽管对犯罪行为和犯罪人格的关注各自侧重不同，但大抵沿着调整后的方向推进刑法理论，在定罪中增加人格条件，即将犯罪人格置于犯罪行为之后，就为犯罪成立的判断增设了一道防线，即行为人实施了违反刑法的行为可能不被定罪处罚，这有利于保障人权，为去罪化创造了条件，是实质上的出罪机制。且人格的部分内容业已包含在我国平面的犯罪构成的犯罪主体、犯罪主观方面中，否认定罪中的人格因素实为白马非马的论调。正如拉德布鲁赫坚信：“将来刑法是否可获成效，取决于将来的刑事法官是否将歌德在‘马哈德，大地之主’中所说的话铭刻心上，即：他应惩罚，他应宽容；他必须以人性度人。”[41]坚持犯罪人格标准，要坚决反对仅以存在犯罪人格为由给予行为人否定性法律评价，特别是否定性刑事评价，对犯罪人格的惩处必须以犯罪行为的出现为基础，在此意义上可以认为犯罪人格为犯罪人所独有。同时，对犯罪人格的惩处是因为行为人实施了犯罪行为，人格，特别是犯罪人格，才需要纳入评价的视域，这一立场并不否认犯罪人格作为客观实在可以先于犯罪行为而存在，此时，只是由于行为人未实施犯罪行为，基于人权保障的考虑而无需进行评价而已。故或联说立场下的犯罪行为、犯罪人格二层性定罪标准，倾向于“恶其罪”，矫正行为人的犯罪人格，而“不恶其人”，最大化使犯罪人复归社会。

　 二层性定罪标准之核心在于：(1)坚持层级性。这要求反对两种倾向：一是，将犯罪行为与犯罪人格置于同等位置；一是，将犯罪人格前置于犯罪行为。在存在论的意义上，犯罪人格可以先于犯罪行为存在，但不是所有的犯罪都是在犯罪人格的作用下发生的，犯罪行为才是任何犯罪不可或缺的。因此，在定罪中将二者的作用等量齐观或犯罪人格优于犯罪行为，必须否定，并坚持定罪应由客观到主观的思路。同时，这在人格精确测量技术手段等制约人格人罪的当下，极为重要。人格的研究与科学实证的方法是名副其实的双生子，可以说中国刑法学的研究方法长期以来都置身于旧形而上学的迷梦中，且可以预见的将来，此种格局根本性改观不大，我国法治的现实情状固然是形成这一现象的首要的客观原因，但有关的主观原因绝不能忽视，科学实证方法欲取得与旧形而上学方法大体相当的局面，任重而道远。倚重科学实证方法的犯罪人格理论，在刑法学自身实证性研究不足的情况下更需要借助心理学的研究成果。令人遗憾的是，心理学的研究成果往往注重的是对犯罪人心理的一般性描述，如犯罪人情绪分析、神经质探索、自我意识论证、人格结构划分等，并不能直接为解决定罪量刑实际问题的刑法学所利用，与犯罪人格在定罪中息息相关的人格调查、人格测量等仍有待心理学和刑法学学者的双向努力。因此，如前所述，提倡或联说必须坚持犯罪行为的第一位标准，同时纳入犯罪人格标准，奠定犯罪人格作为定罪中的选择性因素地位。而与此相悖的逻辑上自圆其说的“创新”理论，都可能是游离人权保障理念而哗众取宠的噱头。(2)坚持犯罪人格的选择性定罪机制。犯罪人格处于犯罪行为后一位阶，考察行为人之构成要件该当且违法的行为后的犯罪人格，则犯罪人格之有无在原则上都具有出罪的功能。这在逻辑上的情形为：其一，充足构成要件该当且违法的行为＋无犯罪人格；其二，充足构成要件该当且违法的行为＋有犯罪人格。后一种情形又包括两种可能：一是，行为性质与犯罪人格相同；二是，行为性质与犯罪人格不同。因此，对第一种情形，调查后显示无犯罪人格的，比照传统的做法定罪、归责、量刑即可。如对很多偶犯、过失犯、防卫过当场合下的犯罪，应如此；对第二种情形中的第一种可能，这是刑法着重关注的，必须采取犯罪行为、犯罪人格二层性定罪机制，充分发挥犯罪人格在定罪、归责、量刑中的作用，以惩处和矫正犯罪人格。如成都公交纵火案中[42]张云良的犯罪人格。对第二种情形中的第二种可能，坚持犯罪人格不应在定罪中发挥作用，但在本罪法定刑范围内可作为酌定量刑情节，且应在裁判中予以明确，相关的人格调查可以成为再次犯罪时对比考量的因素。这种情况下，犯罪也主要发生在很多偶犯、过失犯、防卫过当场合下。[43]

　 需要强调的是，在当下，何为人格、如何测量及人格与罪过、人身危险性、主观恶性等的关系仍是待解决的疑难问题，但这不意味着要否定或抛弃犯罪人格的概念，转而寻求其他替代手段，或退回到行为刑法的时代。对于前者，法学家们早已踏上探索的征程，只是迄今尚未发现更好的替代手段而已；对于后者，无论从事物发展的规律还是从现实的条件来看，都是不切实际的，也是行不通的。我国刑法的发展，借鉴西方刑法的有益经验和做法固不可少，但绝不是简单的重复西方已然走过的因弊害重重而被抛弃了的旧路。日本的大塚仁曾指出：“对实施某种犯罪行为的行为人的人格、其迄今为止的人格形成如何，可以根据该行为人的素质和所处的环境，是能够在今日的科学中进行相当程度的正确评价的，即使不完全，在通过努力能够认识的范围内把它作为责任判断的资料来使用，则无疑是必要的。”[44]因此，较为现实而可行的选择唯有深入研究进一步完善犯罪人格的一系列理论，并努力寻求犯罪人格的可操作性，将犯罪行为、犯罪人格二层性标准逐步引向深入。

　 四、结论

　 真理往往始于异端，而终于迷信（赫胥黎语）。包括心理学在内的近现代科学，借助思辨、实证的方法揭示出行为与人格的基本关系，这渗入到刑法学领域，在犯罪行为和犯罪人格的关系上，新旧两派原本对立的两极走向调和。对犯罪行为与犯罪人格关系的定位：犯罪行为、犯罪人格相对独立，犯罪人格可以先于犯罪行为而存在，对犯罪具有源发性，但犯罪行为与犯罪人格之间仅是一种或然性联系关系，犯罪行为与犯罪人格不是一一对应的反应关系。这要求反对不联说、必联说而提倡或联说，即在定罪、归责、量刑中坚持犯罪行为的第一位标准，犯罪人格是选择性定罪条件。在存在犯罪人格的场合，当犯罪人格与行为性质一致时，要充分发挥犯罪人格的作用，以惩处和矫正犯罪人格；当犯罪人格与行为性质不一致时，坚持犯罪人格不应在定罪中发挥作用，但在本罪法定刑范围内可作为酌定量刑情节，且应在裁判中予以明确，相关的人格调查可以成为再次犯罪时对比考量的因素，对于不存在犯罪人格的场合，比照传统的定罪量刑做法即可。
 

【注释】
[1]黄希庭：《人格心理学》，浙江教育出版社2002年版，第438页。
[2]参见况志华：《自由意志与决定论的关系：基于心理学视角》，载《心理学探新》2008年第3期。
[3]参见刘翔平：《心理学中的因果决定论和自由意志论》，载《北京师范大学学报》（社会科学版）2004年第5期。
[4]参见张倩、郑涌：《美国积极心理学介评》，载《心理学探新》2003年第3期。
[5]参见[德]约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛译，中国人民公安大学出版社1990年版，第141-142页。
[6]参见前注[1]，黄希庭书，第86-88页。
[7]如荣格注重以意识和无意识为内容的人格结构与心理类型；阿德勒的个人心理学虽然加强了人格中的社会因素，但人格动力和虚构目的论等备受其关注；埃里克森强调“自我”和心理发展阶段等。在行为与人格的关系上，荣格认为包含在人格结构中的个人无意识会使人的行为失调或表现出情绪性行为；阿德勒的虚构目的论指出目标促使行为人作出种种行为；在埃里克森那里行为同样带有浓厚的被决定的色彩。
[8]参见前注[1]，黄希庭书，第275页。
[9]参见况志华、叶浩生：《当代西方心理学的三种新取向及其比较》，载《心理学报》2005年第5期。
[10]参见[英]维克托·塔德洛斯：《刑事责任论》，谭淦译，中国人民大学出版社2009年版，第53-54页。
[11]转引自前注[1]，黄希庭书，第6页。
[12]参见[美]Curt R. Bartol、Anne M. Bartol:《犯罪心理学》（第七版），杨波等译，中国轻工业出版社2009年版，第78页。
[13]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第105-106页。
[14]前注[13]，罗克辛书，第106页。
[15][德]施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第38页。
[16]转引自前注[13]，罗克辛书，第106-107页。
[17]参见前注[13]，罗克辛书，第110页。
[18]参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社2002年版，第59页。
[19]转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民大学出版社2008年版，第269页。
[20]参见前注[5]，施奈德书，第423页。
[21]参见陈士涵：《人格改造论》（上卷），学林出版社2001年版，第145-146页。
[22]参见前注[21]，陈士涵书，第147页。
[23]关于一元论与二元论犯罪论体系的论述，可参见洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年版。
[24]转引自前注[19]，马克昌主编书，第517页。
[25]该方面的争论可参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第326-332页；张文：《刑事法人格化—21世纪的抉择》，载《中外法学》2004年第5期；李玫瑾、董海：《犯罪人格的界定与实证研究》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2008年第3期等。
[26][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第35页。
[27]参见鲜铁可：《格拉马蒂卡及其＜社会防卫原理＞》，载《中国法学》1993年第4期。
[28]参见前注[10]，塔德洛斯书，第52页。
[29][苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第22页。
[30]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第31页。
[31]转引自前注[10]，塔德洛斯书，第54页。
[32][日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第171页。
[33]参见聂立泽：《刑法中主客观相统一原则研究》，法律出版社2004年版，第33页。
[34]参见翟中东：《刑法中的人格问题研究》，中国法制出版社2003年版，第102、109页。
[35]参见周光权：《犯罪构成理论：关系混乱及其克服》，载《政法论坛》2003年第6期。
[36]参见张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第225-226页。
[37]参见汪明亮：《犯罪人格在刑法中的地位》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第351页。
[38]如法院决定是否立案时能否考虑行为人人格，在其后定罪中为何不能考虑犯罪人格等问题，毕竟刑事自诉案件不同于公诉案件，整体而言前者社会危害性往往较后者轻，不起诉事由说的论者并未探讨该类问题。
[39]参见高艳东：《以“人格态度印证论”缓和形式犯罪论的教条性》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第411-412页。
[40]前注[39]，高艳东文，第409页。
[41][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第99页。
[42]参见孟登科、冉金：《成都公交纵火疑犯还原：谁是张云良》，载《南方周末》2009年7月9日A6版。本案中，1976年的投机倒把罪是张云良人格转变的分水岭，此前正常人格在其整体人格中占据主导地位，此后30多年的困厄处境，使得以反社会为主要内容的犯罪人格在其人格体系中根深蒂固、持久强烈。到成都后，尽管不能苛责一位已逾59岁的人拥有一份像样的职业，但以女儿的赡养费混迹于赌、嫖之间，并将自己对尊严的证明捆绑在“搞大业”（违法、犯罪行为）上30余年，且在屡次失败后不改初衷，不能不说是对人性的扭曲。因此，这种人格驱使下的张云良在以死来表达自己对社会的仇恨时，虽然受制于年龄、体质、经济等条件，但无论是在犯罪时间（早晨上班人群流动高峰时间）、地点（公交车立交桥下坡）、对象（公交乘客）、手段（燃油纵火）等的选择上，无不处心积虑、竭尽所能、残忍之极。故张云良行为的性质与他在行为时的人格一致，这类征表出一贯犯罪人格的犯罪行为理应成为刑法打击的重点。
[43]如某甲多年来依靠赌博、废旧品回收谋生计，在废旧品回收过程中不时夹杂着销赃行为，且被多次行政处罚后屡教不改。某日，甲酒后驾车发生交通事故，致一死一伤，构成交通肇事罪。则在定罪过程中，即使甲因销赃等行为成立的犯罪人格得到确认，也不能成为交通肇事罪的定罪条件。
[44]前注[32]，大琢仁书，第171页。