现代社会中法益论的课题
第一部分 序言（法益保护原则是刑法的基点）
一、作为刑法的社会机能而被承认的法益保护原则
刑法在社会中发挥着怎样的机能呢？
对于该问题，采取法益论路径的论者主张，刑法通过事先规定对一定的犯罪行为科处刑罚、现实中实际地对犯罪行为科处刑罚来保护被该犯罪行为所侵害·危及的生活利益，将法益保护机能置于（刑法社会机能）的首要位置。[1] 根据这种观点，以对法益的侵害·危及为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此，就导致了对违法性的实质主张以侵害·危及法益的结果无价值为基础的法益侵害说。[2]
与此相对，采取规范论路径的论者主张，作为刑法的社会机能，刑法通过规定一定的行为为犯罪、并对其规定一定的刑罚，在发挥明确该行为为法所不许的评价机能的同时还发挥着命令（行为人）不应为该行为的意思决定的决定机能，将规制的机能置于（刑法的社会机能）的首要的位置。但是，该论者也认为，作为刑法的社会的机能，维持国家的公共社会秩序、服务于文化发展的社会秩序维持机能被置于次要的位置，在这其中包含了法益保护机能和人权保障机能（大宪章的机能）。[3] 依据这种观点，以侵害·危及国家·社会的伦理规范和法益为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此，违法性的实质就意味着是对国家·社会的伦理规范的违反和对法益的侵害·危及，从行为无价值和结果无价值两方面来寻求对于社会相当性说的支持。[4]
这样，必须要注意，即便是对于那些采取规范论路径将违法性的实质从行为无价值和结果无价值两方面来寻求的论者，也承认法益保护机能是刑法的社会机能。
二、不能无视犯罪的法益关联性
基于法益保护机能被承认是刑法的社会的机能之一，对于犯罪的认定、特别是实质的违法性的判断来说，至少要考虑到对于法益侵害·危及的结果无价值。对于违法性的实质来说，即便是重视违反国家·社会的伦理规范、脱离社会相当性的行为无价值的立场，也承认“由于违法性的实质是违反社会伦理规范的法益侵害，第一，没有发生法益侵害事态的就不违法，因此，对于实质的违法性来说，没有法益侵害就没有违法这个原则是妥当的。”[5]
这样，就现在的学说而言，无论采取法益论路径的论者还是采取规范论路径的论者，都承认法益保护机能是刑法的社会机能，而且，当进行实质的违法性判断时要考虑对于法益侵害·危及的结果无价值，特别是在构成要件该当性和违法性之中要承认法益的关联性。[6]
第二部分 现代社会是危险社会
一、现代社会中危险的几个特征
现代社会可以说是危险社会。[7] 现代社会被赋予这样的特征是由于现代社会中所包含的危险具有与以往不同的特征。
现代社会中所包含的危险的特征，可以归纳为以下几点。
（一）潜在的危险
第一，现代社会中的危险是潜在的危险。也就是说，虽然社会一方面应用高速发展科学技术的积极侧面，同时，另一方面社会也包含了作为高度科学技术消极侧面的危险。而且，这种危险是未知的，因为是高度发达的，所以不仅难于控制·管理，而且如果这个危险现实化，就将造成不可估量的损害。例如，在利用高度·高速的交通手段·搬运手段或者利用医药品·医疗技术时所伴随的危险等等。
（二）广泛的危险
第二，现代社会中的危险是广泛的危险。现代社会的成立是广泛应用和普及快速发达的科学技术的结果。这里的危险，从短期的·同时的角度来看，是跨越范围很广且具有深刻影响，根据不同情况可能会对地球上所有人类或相当广泛的人们造成深刻的危险。另外，现代社会中的危险，从长期的·通时的角度来看，是跨越时间很长且影响深刻，根据不同的情况可能会对下一代带来深刻危害的危险。这样，现代社会中的危险，无论是短期还是长期，可以说产生的影响都是广泛的。例如，经济活动·企业活动所伴随的危险、利用核能所伴随的危险等等。
（三）积累的·连锁的危险
第三，现代社会中的危险是积累的·连锁的危险。现代社会中的危险，如果单独来看可能有害性非常稀薄，但是当它们不断复合地积累、重叠·连锁地作用时，就会导致社会发生不可逆转的深刻事态。当这些危险导致社会的深刻事态时，仅仅把握发生累积的·连锁作用的危险中最后的危险或者最显著的危险来进行规制显然是不够的。对于这一点来说，例如，想想破坏环境·污染环境中的危险就足够了。
二、现代社会无力应对的危险
包含着潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险的现代社会，对于这些危险的管理·控制却显得无能为力。这么说，并不是因为现代社会中的危险是潜在的、广泛的、积累的·连锁的，所以管理·控制极为困难。而是说现代社会没有应对这些危险的能力。现代社会是构造的·机能的·分化的各个部分相互重合、复杂结合的统一体，因此，在社会当中不存在对社会全体能够产生广泛影响的、有效管理·控制潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险的装置。这样，应对现代社会中的危险，就只能期待国家（国家权力）了。而在这个期待的背景中，存在着社会成员对于社会生活安全·平稳的敏锐的意识。也就是说，现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈、对于暴露的危险非常敏感。社会成员热切希望除去、减少这种高度·广泛的危险，热切希望在这种危险现实化之前，国家介入社会成员的生活来除去、减少这种危险。因此，社会成员认为能够有效应对潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险不是社会或者部分社会，只有通过他们的国家才能够实现。
可是，认为只有国家能够迅速有效的应对危险，实际上，可能是社会成员对国家的幻想。尽管这样，社会成员容认了国家为了迅速有效的应对危险而介入社会生活的倾向，为了使之正当化，例如，提出了“为了维持安全的社会生活”、“为了维持国家·社会秩序”、“为了维持平稳的社会生活环境”或者“为了下一代更加美好的社会生活环境”等各种各样的根据。可是，这些根据，最终在刑事立法中蕴含了容认将“如果有危险就有刑罚”原则化、扩大化的危险。具有讽刺意味的是，社会成员用自己的一部分权利与自由来换取安全的社会生活。
第三部分 现代社会中刑事立法呈现的新样相
一、刑事立法的活性化
近年来，刑法法规作为管理·控制社会的手段而被积极应用的倾向非常显著。也就是说，在我国出现了以犯罪化·重罚化为特征的“刑事立法活性化”的现象。[8] 这是为应对作为危险社会的现代社会中的危险，为维持平稳的社会生活秩序而对刑法法规抱有强烈的期待。于是，在此期待的基础中就存在“要求保护市民安全”的肥大化。[9]即，如前所述，存在着现代社会的社会成员极为强烈的对于安全的欲求，而对出现危险的非常敏感的实态。
二、刑事立法呈现的新样相
对于现代社会中刑事立法的新样相来说可以简单归结如下：[10]
（一）处罚预备行为的原则化
第一，是处罚作为基本犯罪行为即实行行为之前的预备行为的原则化。对于刑法来说，自来都是以处罚既遂犯为原则，而以处罚预备行为为例外中的例外。因此，在刑法典中，对于预备罪的处罚仅限于内乱预备（78条）、放火预备（113条）、伪造货币等准备（153条）、杀人预备（201条）、抢劫预备（237条）等重大犯罪的预备罪。
但是，在特别刑法的领域，对于预备行为的处罚却呈现常态化、原则化。例如，1999年8月的“有关处罚组织犯罪以及规制犯罪收益的法律”（平成11年法律第136号）中，为了实现组织的目的或者为取得不正当利益的目的的杀人预备罪的法定刑要比刑法典中杀人预备罪的重，以营利为目的的掠取·诱拐的预备行为也要被处罚。[11] 另外，例如在刑法典中，通过2001年6月刑法的改正法（平成13年法律第97号）而新设立的有关支付用磁卡电磁记录犯罪一章（第18章之二）中，不仅规定了持有不正当的电磁记录磁卡罪，而且准备不正当制作支付用磁卡的电磁记录罪[12] 也被规定在内。[13]
对于预备行为处罚规定的增加，一方面使自来的“实行行为作为该当基本构成要件的行为是处罚的原则形态，对于预备行为的处罚是例外”的原则大幅度被修正，同时，犯罪行为的法益关联性也被稀薄化。
（二）抽象的危险犯类型的多用化
第二，可以说是抽象危险犯类型的多用化。例如，2000年6月的“有关特定放射性废弃物最终处分的法律”（平成12年法律第117号）中，无许可地挖掘最终处分设施的保护区域内的土地将被处罚。[14] 另外，在各种环境保护法中也经常可以见到这样的规定，例如2002年5月的“土壤污染对策法”（平成14年法律第53号）中，对违反都道府县知事的有关可能产生健康被害的土地污染状况调查·报告命令的行为进行处罚。[15]
这些抽象的危险犯，自来，都是被理解为以危险的拟制（或者不允许反证的法律上的推定）为前提的犯罪类型。在抽象的危险犯的场合，与具体的危险犯不同，对法益的危险的发生只不过是立法者的立法动机而已，在法条文上并不要求以发生对法益的危险作为犯罪构成要件的要素，也就是说，抽象的危险犯，是通过立法阶段的类型性的价值判断，对包含危及法益的危险进行评价，由此，通过刑罚来禁止作为类型的抽象的危险犯，因此，该当抽象的危险犯的构成要件的行为，是已经包含了类型的、抽象的危险，当然是在法律上拟制了的抽象的危险的存在，并不需要考虑某个行为现实地会对法益产生何种程度的危险。这种观点可以被称为是“危险拟制说”。[16]
依据这种观点，由于除了该当构成要件的事实之外不需要现实的发生抽象的危险，因此即便是实际实施的具体行为对法益完全没有危险的情况下，依然肯定犯罪的成立。即，这种观点是强调该当构成要件的行为与对法益的危险之间的关联性，即实质上不要了法益关联性。在这个意义上，毋宁说抽象的危险犯并非真正的危险犯，而是被形式犯化了的存在，被批判为是不妥当的。因此，在学说中，在个别案件中要求具体行为应该发生抽象危险的观点居于支配地位。[17] 依据这种观点，考虑行为的客体、状况等行为当时的各种情形，当一般地认定该行为不会发生抽象危险的情况下，应该否定犯罪的成立。
（三）管制·统制的刑罚法规多用
第三，可以说是为了管理·统制某种事业的参业者或者关系者的行动，要求或者禁止其为或不为一定行为，对违反者科处刑事处罚的管理·统制类的刑罚法规多用。在这里，为了管理·统制自参入口开始到出口为止的行动，首先在入口阶段就导入登记·申请·许可制度，在加入之后，为了掌握违反行为而赋予所辖官厅调查权·进入权·报告征收权等，参业者负有相应的义务，规定了在违反的情况下处以刑事制裁以保证其实效。这可以被称为是管理·统制的刑罚法规，虽然过去也存在，但是最近这类法规范不断增加。
例如，作为管理·统制参入口阶段的刑罚法规，可以举出2003年7月的“有关为保全环境而增进意欲以及推进环境教育的法律”（平成15年法律第130号），在这里，对于培养·认定保全环境知识和指导能力者的人才认定等事业来说，处罚那些通过不正当的手段而接受登记者。[18] 另外，管理·统制加入后的事业运营阶段，例如可以举出2003年6月的“规制利用因特网介绍异性事业引诱儿童行为的有关法律”（平成15年法律第83号），在这里，因特网介绍异性事业者有向公安委员会报告的义务，如果违反或者虚假报告的情况下将被处罚。[19]
对于这样的具有很强的管理·统制性的刑罚法规来说，例如像道路交通法（1960年法律第105号）中处罚不带驾驶证罪[20]那样，对该犯罪类型的具体法益的考察是极为困难的情况非常普遍，即便是能够考察法益，这个法益也是极为遥远的，仅仅只考虑抽象的危险的情况非常普遍。
（四）象征的刑事立法的存在
第四，可以举出象征的刑事立法的例子来。象征的刑事立法就是尽管一方面无法期待立法能够有效地解决犯罪问题、另一方面也无法通过刑罚的威吓·再社会化等来实现抑制犯罪的目的，但是立法者真诚地接受来自国内外急迫要求解决问题的压力，只不过是一种为了表明立法者要迅速而且果断地应对该种犯罪问题的姿态的刑事立法而已。[21]
例如，作为受到国内的强大的舆论压力而制定的象征的刑事立法，可以举出由地下铁沙林事件等引起的以奥姆真理教这一类特定宗教团体为规制对象的一系列刑事立法。[22] 另外，还有接受国际的压力而制定的象征的立法，例如，1999年8月的“有关处罚组织犯罪以及规制犯罪收益等的法律”（平成11年法律第136号），特别是可以举出为了应对洗钱罪而被导入的处罚隐匿·收受犯罪收益的规定。[23]
这种象征的刑事立法的背景，一方面，是存在对国家将该种犯罪问题的解决一直放置的非难和国内外强烈而且迫切地要求解决该问题的舆论压力；尽管这样，另一方面，立法者实际上大都并不拥有迅速而且有效的解决该犯罪问题的方法。也就是说，“对于实施刑事政策的要求”和“刑事政策的实施可能性”之间存在很大的落差。刑事立法者为了避免因怠慢国内外要求实施刑事政策的要求而遭受批评，而且，为了表明为今后迅速果断的解决问题而将要采取积极地刑事政策的姿态，以象征的刑事立法的形式来“逃避”。
三、现代社会中预防主义刑法的抬头
如上所述，对于现代社会的刑事立法的新样相而言，可以总结如下：
第一，对于从来都被承认的事实的·具体的法益来说，不必等到侵害或者具体危险的出现，在侵害还很远的时候刑法就介入，将法益保护的时点提前以实现“法益保护的早期化”。这也意味着刑法介入的“时间的扩大”。
第二，对于现代社会中的刑事立法来说，与自来被承认的事实的·具体的法益不同，或者说，是以强烈地对一般的·普遍的法益保护的倾向来取代对事实的·具体的法益的保护。这就意味着刑法介入“领域的扩大”。
现代刑事法中，刑法介入的时间的·空间的扩大，且有机地结合而浑然一体，给现代刑事立法赋予新的特征，如果概括起来的话，可以说就是预防主义的刑法和特征。那么。它的具体表现就是“处罚预备行为的原则化”、“抽象的危险犯类型的多用”、“管理·统制类刑事立法的多用”。
自来的刑事立法是以实害·危险发生之后或者行为实施之后才发动刑事制裁的事后处理方式为基本原则的刑事立法，可以称为是“事后处理的刑事立法”。[24] 与此相对，现代社会中的刑事立法在实害·危险发生之前就发动刑事制裁，在这个意义上，它是仅仅以行为为根据来发动刑事制裁的事前处理方式为基本原则的刑事立法。而且，将那些仅仅具有抽象危险的离实害·危险还很遥远的行为、比实害·危险的发生更早阶段的预备行为犯罪化，这就意味着，作为刑事立法特征的犯罪行为“法益关联性”的丧失被充分表现出来。[25]
第四部分 直面现代社会中法益论的新样相
一、法益是什么
法益概念，正如一般被定义为“法律保护的利益”[26] 那样，是由“利益”要素和“法的要保护性”要素结合而成的复合概念。前者的“利益”要素，是原本存在于社会的现实生活中的社会生活上的利益，也就是说，是起源于生活利益，是具有社会的现实生活中实在性的作为核心的实体概念。与此相对，“法的要保护性”要素，是表现了社会现实生活中存在的利益受到值得刑法保护的评价，是经由刑事立法者的立法政策的价值判断的属性的价值的概念。[27]
所谓法益，莫如说是“被承认的社会中有价值的存在，尤其是，被置于刑法的特别保护之下的生活利益”。[28]
二、直面法益论的新样相
随着带有强烈预防主义倾向的现代刑事立法的出现，法益论可以说是直面新的状况，为了与先前考察的刑事立法的新样相相对应，以下从法益论的角度进行考察。
（一）处罚预备行为原则化面临的问题
处罚实行行为之前的预备行为的原则化意味着刑法不等法益的侵害、具体危险的发生，在此之前就用刑罚来进行规制。这可以说是法益保护早期化的典型现象。
这样的新的刑事立法，就如“法益保护早期化”所表现的那样，为了早期预防而提前对该当基本的构成要件行为的处罚阶段。由此，并非是创设新的保护法益，而是可以理解为在侵害基本构成要件所保护的具体的法益之前进行补充的·协防地保护。[29] 对于这个观点而言，虽然把握基本构成要件的保护法益是可能的，但是，被早期化的预备罪由于不能被理解为是侵害犯或者具体的危险犯的类型，因此它不仅是被作为危险程度极为稀薄的抽象危险犯或者纯粹形式犯被把握的，而且行为的要罚性最终也可能被积极地肯定了。
在现代刑事立法最具特征的领域即信息刑法领域，例如1999年8月“禁止不正当接触行为的有关法律”（平成11年法律第128号），与基于计算机网络的情报通信·情报处理系统相关，其目的被规定为 “为了维持电气通信的相关秩序，有利于高度情报通信社会的健全和发展”（第1条）不仅处罚不正当地接触行为，而且还处罚提供与接触控制机能相关的他人的识别码（口令、ID等）等助长不正当接触的行为。[30]
对于这样的刑罚法规来说，是以“法益，可以理解为是被法保护的社会秩序的抽象的价值，对其维护具有社会利益，又可以归属于作为其承担者的个人和社会整体的价值”的法益概念为前提，[31] 其保护法益可以理解为是“维持电气通信秩序”·“电气通信系统的健全和发展”。另外，虽然以对于法益侵害的“前地”来说刑罚法规是保护个人的法益，其他的刑罚法规时对全体的普遍的法益进行保护的法益概念为前提，[32] 其保护法益还可以理解为是“电气通信系统以及社会对其的信赖”。可是，不能否定的是在此设定的法益概念是非常一般的·抽象的存在。
（二）抽象的危险犯的类型多用化面临的课题
抽象的危险犯的类型被多用意味着，刑法不必等到法益侵害或者具体的危险等结果发生，在此之前就用刑罚进行规制，这也是作为“法益保护前期化”而出现的一个典型现象。
这样的新的刑事立法是包含了一些与从来的放火罪等抽象的危险犯不同的性质。从来的抽象的危险犯是以“对可能把握的具体法益的抽象的危险”为基础，而现代的刑事立法中的抽象的危险犯是以“对把握困难的抽象法益的抽象的危险”为基础。也就是说，现代的刑事立法中对于抽象的危险犯的处罚，具有通过对侵害和危及部分系统的平和来保护保全系统整体或者系统整体的顺利地运行的构造，可以说是处罚对于系统整体的普遍的法益来说的抽象的危险。由此，在这里就产生了保护法益的抽象化和和危险的抽象化这两重的抽象化。
有论者以刑法不是以保护法益而是以保护规范妥当性的立场为前提，对于规范妥当性不是尽可能地从通常的通过违反规范而导致侵害来理解的，而是理解为潜在的“通过侵害被害者对于规范的信赖而导致侵害”，而且，通过侵害规范信赖而导致的“扰乱法的平和”的不法是“与违反基本规范的不法的关系只不过是部分的违法罢了”[33] ，使法益保护的早期化所导致的许多犯罪构成要件正当化。
（三）管理统制的刑罚法规多用化面临的课题
管理统制的刑罚法规的多用化，意味着作为管理统制社会生活手段的刑法机能的肥大化，显露出“刑法管理社会”的特征。
近代市民法体制的最重要的特征常常被认为是法发挥着“相互指向的社会统制机能”。也就是说，（刑）法，发挥着通过国家权力对国民的行为进行统制的第一次统制机能的同时还发挥着为了社会成员而对作为社会统制主体的国家进行统制的第二次统制机能。[34] 可以说现代社会中管理·统制的刑罚法规，通过国家权力统制社会成员行为的刑法的第一次的统制机能被肥大化，为了社会成员统制作为社会统制主体的国家的刑法的第二次统制机能被缩小化。
例如，前面介绍的“为增进环境保全的意欲以及推进环境教育的有关法律”中规定对利用不正当手段登记人才认定等事业、怠于提出报告·资料以及提出虚伪报告虚伪资料等行为要进行的处罚。[35] 对于这个处罚规定的保护法益来说，将其理解为是本法第1条所规定的目的即“确保现在以及将来的国民的健康文明的生活”是不太妥当的。也就是说，因为这个目的仅仅不过是一个理念的、抽象的法益而已，换而言之只能说是一个立法理由。
在这里虽然说到底保护法益还是基本构成要件所要保护的对环境的保全，但是为了有效且强化地实现对这个法益的保护，在基本构成要件所要护的环境的保全这个法益被侵害之前的更早阶段进行保护就成为必要，以此为目标制定了这样的协防的规范，由此，又主张处罚离保护法益很遥远的具有稀薄危险的犯罪类型也具有正当性。[36]
另外，这个处罚规定的保护法益并非是基本构成要件所试图保护的环境的保全这个整体法益自身，而是作为整体法益的部分·片段的“继续实现环境保全活动以及社会之信赖”，可能会被理解为是保护全体法益中的部分法益。不仅如此，也可能会被理解为是保护与环境保全相关的“程序系统”或者“社会对于程序系统的信赖”。
这样的法益概念，是立法理由变成了具体法益，可是，程序系统被承认存在独自的意义，不仅招致了“人类创造的系统却最终将人类置诸于外”这样的事态，而且体系批判的机能以及体系内的机能最终几乎完全消失了。[37]
（四）象征的刑事立法面临的课题
如前所述，象征的刑事立法是立法根本就没有被期待能够有效地解决犯罪问题、达成抑制犯罪的目的，只不过是立法者诚实地接受国内国外的强烈的压力，象征性的迅速而且果断地应对犯罪问题的姿态而已的刑事立法。借持此观点的学者的话来说就是“不是发挥具体的法益保护效果的存在，通过被认为它是对一定价值值得信仰、批评拒绝的价值态度，具有政治的·世界观集团自我表现作用”的刑事法规，或者，对于犯罪问题社会问题的解决“虽然是预想的毫无效果的法规，但是仍然通过这个法规唤起为了应对那些不希望的行为或者状态“作了些什么”的印象，他的目的仅仅是为了满足有权者”的刑事法规。[38] 可是，判断是否是象征的刑事立法并不是容易的事。而且，由于刑事立法不仅具有作为社会成员的规范意识·价值意识的诉求的一面，而且还具有作为表现立法者的刑事政策的姿势的一面，因此该刑事立法是否是象征性刑事立法的判断并不容易。另外，假如能够确定该刑事立法是象征性的刑事立法，并不能因此就立即排除这种刑事立法。重要的是，这个刑事立法中的法益关联性能够被多大程度的确保。于是，借用论者的话“其可罚性，是将规定广泛地扩展到具体行为之前，就规定处罚仅仅表明心情的情况而言，从法治国的观点来看，它的允许性是存在相当疑问的”。[39]
三、预防主义的刑法与法益概念
现代社会的刑事立法，是以在实害和具体危险还没有发生之前，仅仅依据行为就发动刑事制裁的事前处理方式为基本原则，而且，是以将具有极为遥远的抽象的危险的行为和比发生抽象的危险更早的预备行为的犯罪化为特征的。在这个意义上，现代刑事立法中犯罪行为的法益关联性稀薄化甚至是丧失。在这里可以说并不是以对个人法益的实害或者具体的危险这样的无价值的结果发生为中心内容的结果无价值，而是以对“系统的安定”“系统的平和”这样的一般的·抽象的法益的危险为处罚根据。
这样的刑罚法规，依据下列的逻辑很容易找到根据。也就是说，法是“离开了对于人的行为的规范和控制就无法实现法益保护”，“刑法不外是为了法益保护的手段，通过向国民明示禁止一定的行为规范（为了法益的保全而命令一定行为的规范），对违反规范的行为科处刑罚来维持规范的效力，使人们的行为都遵循规范（也就是，通过行为规范的行为控制）。”[40]
对于这个逻辑来说，并不是以法益保护思想为基础的法益侵害原理而是以基于行为规范思想的规范违反原理为基础，由于重视对行为准则的逸脱，最终导致法益关联性稀薄的危险。因此，相对于法益的侵害以及危险的结果无价值的侧面而言，对行为规范妥当性的侵害以及对行为规范逸脱的行为无价值的侧面更为重要。而且，这种情况下，如果行为规范以及行为准则的地位从作为“为了法益保护的手段·机构”中解放出来，那么行为规范以及行为和准则就成为具有独立意义和价值的存在而居于首要地位。这样，最终导致了刑法仅仅根据违反行为规范和行为准则的态度而使处罚正当化，这无异于宣告“预防主义刑法时代的到来”。
对于这个预防主义的刑法来说，不只是将法益概念抽象化·稀薄化，而且还不断地侵蚀法益概念的存在。也就是说，在这里由于不是以法益的侵害以及危险而是仅仅以违反行为规范·行为准则作为肯定犯罪成立的根据，因此法益概念的存在被无用化，法益论最终可能成为历史的“遗物”。
第五部分 透视法益概念的新的论点
被称为是危险社会的现代社会中的预防主义的刑法，可能被称为“危险刑法”比较恰当，下面就有关“危险刑法”中法益概念的几个新论题进行考察。
一、有可能把握法益概念吗？
19世纪刑法学的中心课题，是抽象地把握作为所有犯罪必然拥有的实质不法中核的法益概念，由此，刑事立法者将法益嵌入立法的框架内。[41] 于是就存在了对应这个课题的法益概念，以及以探究法益概念为研究领域的法益论。
对于这一点来说，现在仍然没变，法益概念充分地发挥着约束立法者立法活动的体系批判的机能以及制约法解释者的解释·适用的体系内在的机能，可以说法益概念必须是能够被把握的。
对于法益概念的把握可能性而言，在学说上可以发现两种具体的指向。首先第一种指向是拒绝抽象的·理念的法益。具体而言，以刑法与道德·伦理的区别为前提，试图将那些仅仅是违反道德·伦理的存在从刑法当中排除出去。例如，认为那种将维持国家的道义社会伦理等纯粹的道德伦理作为刑法的任务，由于是在没有法益侵害之处适用刑法，它“不仅是对刑法的过分要求，而且也有可能将自己的价值观或者自己喜好的人性假设以法的名义强加于人”。所以要讲纯粹的道德伦理从法益概念中排除出去，拒绝将它们包含在法益概念之内。[42]
第二种指向虽然和第一种指向有关联，但是是将法益向个人法益还原。也就是说，认为在国家主义价值观向个人主义价值观转换的现在，以现行宪法的基本原理·基本构造为基础的刑法首先要保护的是以个人尊严为基础的生命·身体·自由·名誉·财产等个人法益，社会的法益·国家的法益也并不是作为超个人的具有自己目的的存在，而是应该被看作是个人的生命·身体·自由·名誉·财产等各个个人的“总合”·“ 集合体”或者是作为这些利益的保护机构而被刑法保护。[43] 应该将所有的法益都尽可能地向个人法益还原来把握的指向的具体化。现在，有关刑法各论的许多基本书将各种犯罪类型按照针对个人法益的犯罪、针对社会法益的犯罪、针对国家法益的犯罪来分为三类，尽管新法典的排列不是这样的，但是这是从针对个人法益的犯罪的角度来论述的。
最近，出现了针对这种把握可能性提出疑问的观点。认为到目前为止，法益概念并不仅限于那些能够被把握的具体对象，而且还存在主张抽象的·理念的法益概念的观点。例如，认为法益是“随着人的态度而变化的，由此，也是随着刑法的规制而变化能够被保护的有价值的状态”，由于是只有通过思维才能够理解的抽象的范畴·价值群，因此并不是能够被把握的状态说（Zustandtheorie）[44] ，认为法益是“对于我们符合宪法的社会，由此，对于各个市民的符合宪法的地位和自由而言，不能放弃的、有价值的机能统一体”，“是社会中市民能够顺利的共同生活的前提条件，而且是出于某种状态的、并非静止的活生生的机能统一体”的机能主义的法益概念。[45]
最近的观点认为“法益是极为观念的理念的价值，不能被侵害”，这显然带有将法益概念彻底化作为理念的价值概念来把握的特征。例如，“法益是，作为理念的价值，原本就避免行为者的攻击，但是不能忽视的是，存在行为客体被攻击的情况，可是，法益被实际的侵害是不可能的”。[46]
现在的学说中，认为“法益是理念的价值，不能被侵害的存在”的观点是少数的，认为“法益概念虽然是观念的抽象的，但是能够被把握、能够被侵害的”观点是支配性的。例如，“法益是在具体的攻击对象中被具体化了的观念的利益，它只能够通过各个个别的行为客体的被害而被侵害”。[47] 这表明承认法益保护机能是刑法的重要的社会机能，法益概念在刑法解释学中发挥着重要的机能。这就意味着，法益概念被理解为是在现实社会生活中具有事实的基础，而且具有知觉可能的，具有因果变更可能的概念。[48]
只是，正如被多种形式定义的现状所表明的那样，法益概念所存在的抽象性和暧昧性是无法否定的。因此，期待法益概念具有明确地划定犯罪成立范围界限的能力是过高期待了。[49]
