论行政刑法对前置性规范变动的依附性

　 四、依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法解释规则

　 有学者认为，行政刑法[23]规范都是空白刑法规范。[24]笔者认为，并不是所有规定行政犯罪的刑法分则规范都是空白刑法，也有完全刑法的情况，由此有必要区分空白刑法和完全刑法并对完全刑法加以研究，才能全面研究行政刑法变动法律适用。如《刑法》第182条就是完全刑法规范。笔者认为，完全刑法包括参见罪状的完全刑法和非参见罪状的完全刑法，两者的共同点是刑法条文对于构成要件都有明确的规定，区别是参见罪状完全刑法的构成要件要素要参照行政刑法规范，而非参见罪状完全刑法构成要件要素在刑法中有明确规定。

　 空白刑法与非参见罪状的完全刑法容易区分，但与参见罪状的完全刑法的区分有探讨的必要，两者的表现形式都是参见罪状，但空白刑法是构成要件参见行政刑法规范，参见罪状的完全刑法是构成要件要素内涵参见行政刑法规范，区分的关键是构成要件与构成要件要素的不同。构成要件是指刑罚法规所规定的个别犯罪的类型。为了成立犯罪，首先需要行为符合构成要件。[25]构成要件将性质不同的规范违反行为类型化。[26]构成要件的要素是指构成构成要件的内容的要素，作为原则由犯罪的主体、行为和客体组成。例如，关于盗窃罪概念中的“窃取他人的财物者”的“者”是犯罪的主体，“他人的财物”是犯罪的客体，“窃取”是犯罪的行为。[27]虽然行为是构成要件要素之一，但构成要件要素中最中心的是行为，构成要件是人的行为的类型，[28]由此可知，由于“行为”不同，其构成要件也不同，从而犯罪类型也不同。因此，在我国刑法分则中，构成要件主要体现行为的类型，构成要件要素主要体现主体和客体，[29]比较典型的是专有名词涵义的认定，如《刑法》第180条第3款“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”的规定。内幕信息、知情人员即是构成要件的要素。

　 （一）依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法解释规则，不适用刑法溯及力原则

　 当依附完全刑法的行政刑法变动时，行政刑法与刑法分则对构成要件和构成要件要素的规定容易不一致，从而引发法律适用问题。这包括两种情况：一是构成要件不同。行政刑法与刑法分则对构成要件规定不同。二是构成要件要素涵义不同。变动后的行政刑法规定的构成要件要素与刑法制定时的行政刑法规定的构成要件要素涵义不同。笔者认为，对此应适用刑法解释规则，而不适用刑法溯及力原则。

　 首先，完全刑法并不同于空白刑法。空白刑法构成要件需要行政刑法补充，空白刑法以“违反……法”时为前提，起补充作用的行政刑法基于立法委任成为被适用的法律，因此适用刑法溯及力原则。而完全刑法构成要件完备，不需要行政刑法补充，依附完全刑法的行政刑法也没有立法委任，因此不适用刑法溯及力原则。

　 其次，因为针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果（完全刑法条文、行政刑法条文），如此亦将产生解释的必要性。[30]因此，依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法解释规则。

　 法律解释规则主要有主观性解释规则和客观性解释规则。笔者认为，上述问题同样适用这样的解释方法，关键是如何协调两者的关系。为实现构成要件的保障机能和国民对行为的可预测性，对刑法解释必须明确，必须以罪刑法定原则为限制，也就是在罪刑法定范围之内领会立法意蕴。这首先要求探求立法者想给刑法条文以什么含义，据此进行“主观的解释”、“历史的解释”。其次是立法者在制定刑法时，不可能考虑到所有的情况，而且想知道立法者的意图十分困难，据此对刑法条文进行“客观的解释”、“同时代的解释”。

　 （二）在构成要件确定上，依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法主观解释规则

　 完全刑法是刑法条文对于构成要件有明确、完备的规定，适用时无需参照其他法律确定。依附完全刑法的行政刑法发生变动，如果与刑法条文不一致，应当适用主观性解释规则，即对构成要件的确定要适用刑法条文。

　 首先，这是基于罪刑法定主义派生的明确性原则的要求。明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民可以预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性。[31]可见，明确性原则的价值取向是给予国民行为可预测性，最大可能地保障国民人权。当刑罚法规的内容不明确时，国民就不能正确地认识应该依据什么，其行动自由就容易受到不当限制，也容易招致法官的恣意解释、运用，侵害人权的危险很大。既然完全刑法分则条文构成要件已经明确，给国民行为的可预测性就不能随行政刑法的变化而变化。

　 其次，这也是基于罪刑法定主义派生的禁止类推解释原则的考虑。罪刑法定原则所禁止的类推解释，是指对于刑罚法规没有明文禁止的行为，以其与刑罚法规的某种禁止性相类似为理由，而适用该刑罚法规。[32]在刑法解释中明确禁止类推，禁止类推首先适用于分则规定的犯罪构成和刑罚。现代刑法理论一般认为，有利于被告的类推，在刑法中是不受限制地允许的。[33]可见，罪刑法定主义禁止不利于被告的类推解释，即对于刑罚法规没有明文禁止的行为，不得以其与刑罚法规的某种禁止性相类似为理由，而设立新的刑罚和加重处罚这样的解释。既然完全刑法分则条文构成要件已经明确，刑法也没有指引适用行政刑法，就不能以行政刑法构成要件与刑法条文的某种禁止性相类似为理由，而适用行政刑法设立新的刑罚。

　 在本文开头所举的关于《刑法》第217条侵犯著作权罪的争论即可通过这种途径解决。侵犯著作权罪的构成要件比较明确，不能脱离刑法条文进行评价。对《刑法》第217条第1项进行主观性解释便可推知，复制发行的立法原意是包括既复制又发行。[34]被告人易春花、牟盘坤、刘玉蓉贩卖盗版光碟行为，只是一种发行行为，[35]其不构成侵犯著作权罪，而是构成销售侵权复制品罪。而第一种意见的解释结论违背罪刑法定原则，属于不利于被告的类推解释。从解释方法来说，扩张解释是允许的，扩张解释限于刑法成文语言的可能意义的界限内，类推解释超越其可能意义的界限，而罪刑法定主义禁止不利于被告的类推解释。

　 （三）在构成要件要素涵义的确定上，依附非参见罪状完全刑法的行政刑法变动适用主观性解释规则，依附参见罪状完全刑法的行政刑法变动适用客观性解释规则

　 非参见罪状完全刑法是刑法条文对于犯罪构成要件和构成要件要素有明确、完备的规定，适用时无需参照其他法律确定。参见罪状的完全刑法是构成要件明确，构成要件要素要参照行政刑法。在构成要件要素涵义的确定上，依附非参见罪状完全刑法的行政刑法发生变动，应当适用主观性解释规则，即对构成要件要素涵义的确定要参照适用刑法制定时的行政刑法；在参见罪状完全刑法的行政刑法变动时，应当适用客观性解释规则，即对构成要件要素涵义的确定要适用变动后的行政刑法。

　 其一，这是刑法历史解释的要求。历史解释，即根据刑法制定时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。[36]笔者认为，主观性解释属于历史解释。“主观性解释理论是根据处在特定历史时期的立法者当时的意图进行解释，在法官是受到处在历史过程中的立法者在法律政策方面做出的价值决定的约束这个方面，主观性理论应当得到赞同。”[37]既然非参见罪状完全刑法分则条文构成要件要素是根据刑法制定时的法律即行政刑法做出的价值决定的约束，由此，只有刑法制定时的行政刑法规定的构成要件要素涵义，才能阐明刑法条文真实含义，其立法原意是存在的，立法意图是明确的。

　 其二，这也是刑法目的解释的要求。目的解释，即探求法律的当前条件下的需要。[38]笔者认为，客观性解释属于目的解释。“客观性解释理论不取决于当时立法者的意图，认为法律可能已经变化了的含义是最重要的。客观性解释理论的正确性在于，它不取决于参加立法过程的人和委员会在事实上的想法。”[39]既然参见罪状完全刑法构成要件要素明文规定由行政刑法确定，就应依变动后的行政刑法确定构成要件要素涵义。

　 其三，这还是刑法稳定性和社会适应性的要求。刑法具有稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要。参见罪状完全刑法构成要件要素明文规定由行政刑法确定，依变动后的行政刑法确定构成要件要素涵义是保持刑法的稳定性和社会适应性的体现。

　 我们再分析构成要件要素不同涵义情况下的法律适用问题。如《刑法》第177条、第196条的罪状叙述中均使用了“信用卡”这一概念，而对“信用卡”概念的界定则必须参照行政刑法的规定。1999年中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第5条规定，银行卡包括信用卡和借记卡；第6条进一步明确规定，信用卡按是否向发卡行交存备用金分为贷记卡和准贷记卡两类。而1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》则将借记卡和贷记卡统称为信用卡。如果某一行为人在1999年《银行卡业务管理办法》颁布前和颁布后，分别使用伪造的借记卡到柜员机上取款且都构成犯罪的，对此该如何定罪？有学者指出，如果适用行为时的法，则该行为人分别构成信用卡诈骗罪和诈骗罪，应当数罪并罚；如果适用裁判时法，则只构成一罪。显然，数罪并罚的结果要重于一罪，在时间效力上，非刑事法律适用也应当遵循“从旧兼从轻”的原则。[40]另有学者指出，我国现行《刑法》在制定时，银行业务管理活动中的借记卡就包含在信用卡范围内，而我国《刑法》是依据银行业务管理活动中的相应行政法规制定的，其立法原意无疑是将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范围之内的。[41]笔者赞同后者意见，因为从主观性解释可推知，立法者是参见刑法制定时的行政刑法规定确定信用卡的含义，因此，本案只构成信用卡诈骗罪。2004年全国人大常委会颁布的《关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》对信用卡的概念专门进行了界定，也是参见刑法制定时的行政刑法规定，即信用卡包括借记卡和贷记卡。
 

【注释】
[1]参见王汉斌：《关于＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第2期。
[2]参见李肇星：《确保到2010年形成中国特色社会主义法律体系》, http: //www. legaldaily. com. cn/dfjzz/content/2010 - 03/05/content-2073494. htm, 2010年6月16日访问。
[3]参见邸瑛琪：《试析侵犯著作权罪的法律冲突》，《河南社会科学》2002年第3期。
[4]参见林亚刚：《析侵犯著作权行为与侵犯著作权罪的衔接》，《法学评论》2006年第6期。
[5]参见江苏省常州市中级人民法院（2008)常知刑初字第1号刑事判决书，http : //10. 1. 1. 34: 809//detail? channelid=15100&record = 1 &presearchword = CaselD = 200360,2010年6月16日访问。
[6]参见张明楷：《行政刑法辨析》，《中国社会科学》1995年第3期。
[7]参见吴允锋：《非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究》，《华东政法大学学报》2009年第2期。
[8]参见龚培华：《刑法溯及力问题研究》，《上海市政法管理干部学院学报》2000年第6期。
[9]参见万国海：《论刑法领域的非刑事法律适用问题》，《法学》2006年第11期。
[10]参见刘宪权主编：《刑法学》第2版，上海人民出版社2008年版，第4页。
[11]参见马俊驹、余延满：《民法原论》第3版，法律出版社2007年版，第11页。
[12]同前注[6]，张明楷文。
[13]参见顾肖荣等：《经济刑法比较研究》，上海社会科学院出版社2008年版，第41页。
[14]有学者认为，刑法条文中包含有“违反……法规”之类似文字的，其罪状未必就是空白罪状（参见刘树德：《罪状构建论》，中国方正出版社2002年版，第350页）。另有学者认为，空白罪状表现为以“违反……”的方式为前提（参见王瑞君：《空白罪状研究》，《法学论坛》2008年第4期）。笔者赞同第二种意见。理由是，空白罪状必须指明确定某一犯罪构成特征需要参照的其他法律、法规（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第358页）。因此，凡是刑法条文写上“违反……法规”之类似文字的都是空白罪状。
[15]参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第158页。
[16][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第65 ～ 66页。
[17]参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第59页。
[18]刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，《法学研究》2001年第2期。
[19]参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第38页。
[20]同前注[16]，大塚仁书，第75页。
[21]同前注[15]，王世洲书，第125页。
[22]同上注，第126页。
[23]根据文章内容，此处应指广义的行政刑法。
[24]同前注[6]，张明楷文。
[25]同前注[16]，大塚仁书，第110页。
[26]同前注[17]，马克昌书，第101页。
[27]同上注，第120页。
[28]同上注，第158页。
[29]大陆法系构成要件中的客体，相当于我国犯罪构成中的犯罪对象。
[30]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第194页。
[31]同前注[17]，马克昌书，第67页。
[32]参见张明楷：《外国刑法纲要》第2版，清华大学出版社2007年版，第28页。
[33]参见王世洲：《刑法方法理论的若干基本问题》，《法学研究》2005年第5期。
[34]尽管司法解释规定侵犯著作权罪中的“复制发行”包括了复制行为、发行行为以及既复制又发行行为，但笔者认为司法解释违背了立法原意。
[35]根据《著作权法》第9条第6项规定，发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。
[36]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第38页。
[37][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第85～86页。
[38]参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第131页。
[39]同前注[37]，克劳斯·罗克辛书，第85～86页。
[40]同前注[13]，顾肖荣等书，第66页。
[41]参见刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第497页。