论行政刑法对前置性规范变动的依附性

关键词: 行政刑法；前置性规范；变动；依附

内容提要: 由于行政刑法具有易变性，由此造成行政刑法前置性规范与刑法分则规范对法定犯的犯罪构成要件和构成要件要素规定的不一致，从而引发法律适用问题。行政刑法前置性规范变动后，补充空白刑法的行政刑法应适用从旧兼从轻原则，依附完全刑法的行政刑法应适用刑法解释规则，对依附非参见罪状和参见罪状完全刑法的行政刑法要分别适用刑法的主观性解释、客观性解释规则。
 
 
    一、法定犯前置性规范变化引发的刑法问题

　 在刑法现代化的过程中，法定犯的大量增生已经是不争的事实，而法定犯的双重违法性—刑事违法和行政不法必须同时具备。法定犯首先违反的是行政法律规范，其次违反的是刑法分则规范。虽然1997年修订刑法时已将一些行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款，[1]但1997年党的“十五大”提出“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”的立法目标，此后，全国人大及其常委会对这一体系内的行政法、刑法等七个法律部门进行了修改、完善。[2]由于行政法律规范是法定犯的前置性规范，行政法律规范的变动会对刑法的适用产生不同影响。

　 1997年刑法施行后，规定法定犯的行政法律前置性规范与刑法分则规范呈现三种关系：一是照应式关系，即行政法律前置性规范与刑法分则规范的相关内容完全相同。此种关系下行政法律规范所规定的“行为模式”与刑法的相关罪状一致。例如，2005年修订的《公司法》第205条第2款、第216条规定的妨害清算行为与《刑法》第162条所规定的妨害清算罪在行为模式上完全一致。二是补充式关系，即行政法律前置性规范对刑法分则规范的空白罪状的规定起补充作用。例如，《刑法》第133条交通肇事罪规定：“违反交通运输管理法规……”至于哪些行为是违反交通运输管理法规则由交通运输管理法规来补充。三是区别式关系，即行政法律前置性规范所表述的“行为模式”与刑法的罪状有所区别，扩大、缩小或者修正了刑法规定的部分要件。例如，就侵犯著作权罪而言，《刑法》第217条第1项规定的行为类型为：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。2001年修改的《著作权法》第47条第1项规定的行为类型却为：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的。可以看出，《著作权法》第47条第1项规定的行为类型外延大于《刑法》第217条第1项的规定。应当指出，照应式关系的行政法律规范是重申刑法的规定，在此情况下，对该种规范的法律适用不存在什么争议。但是，在刑法理论界和司法实务界，对于表现为补充式关系和区别式关系的行政法律的前置性规范对刑法分则规范的适用产生的影响则存在重大分歧。如上述《著作权法》与《刑法》规定的冲突，学界有不同意见。一种意见认为：就司法实践而言，如果只依照《刑法》的规定认定侵犯著作权的犯罪行为，那么《著作权法》的规定就大部分失去了意义；就刑法理论而言，如果不认定《著作权法》规定的犯罪行为，将极大地缩小对侵犯著作权罪的犯罪行为的打击范围，这与中国加入WTO后强化对知识产权保护的主旋律难以符合。[3]另一种意见认为：在现行刑法规定下，遵循罪刑法定原则，是不宜将《著作权法》所规定的侵权行为都视为可犯罪化的；其犯罪化的范围，应当就刑法规定的内容予以确定。[4]司法实践中，也有根据《著作权法》规定而不是《刑法》规定判决的判例。在易春花、牟盘坤侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利、刘玉蓉侵犯著作权案中，针对易春花、牟盘坤、刘玉蓉贩卖盗版光碟行为，法院认为，被告人易春花、牟盘坤、刘玉蓉以营利为目的，未经著作权人许可，发行其音乐、电影、电视作品及计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。[5]笔者认为，上述问题的实质是行政刑法变动导致行政刑法与刑法规范规定不一致时的法律适用问题。行政刑法变动有可能使原来行政刑法与刑法分则对犯罪构成要件和构成要件要素相一致的规定出现不一致，并从而引发法律适用问题。这些问题影响到我国刑法的稳定性和社会适应性的关系，影响到司法的统一和刑法正义的实现，因此有必要对该问题进行深入的研究。

　 笔者认为，研究这一问题还必须对行政刑法的范畴进行界定。我国通说认为，行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。[6]我国的行政刑法有广义与狭义之分。广义的行政刑法，是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法仅指行政法律中的罪刑规范。本文从我国狭义行政刑法之角度探讨行政刑法变动法律适用问题。

　 二、行政刑法变动法律适用问题的两种情况

　 行政刑法属于非刑事法律的组成部分，时下刑法学界都是从非刑事法律宏观的视角来考察变动后的法律适用问题，但是尚未细化到从行政刑法角度探讨变动后的法律适用问题。概括当前非刑事法律变动后法律适用的观点，主要有以下几种。

　 第一种观点认为，非刑事法律规范对犯罪的成立并无实质性意义。虽然某些民事、行政、经济法律中也涉及刑事法律规定，但这些刑事法律规定只是非刑事法律规范与刑法的连接点，它不规定罪名和法定刑，即便存在“依法追究刑事责任”的条款，实际上定罪处刑的依据仍在刑法，应坚持刑法的独立性判断原则。因而所谓“罪刑法定”之“法”只能是刑法，而不包括非刑事法律规范。[7]

　 第二种观点认为，当空白罪状中的非刑事法律发生变更时，应当适用从旧兼从轻的溯及力原则，此外，我国刑法中一些涉及犯罪主体、对象范围由非刑事法律规定的犯罪，也存在非刑事法律的溯及力问题，同样应当适用从旧兼从轻的溯及力原则。[8]

　 第三种观点认为，非刑事法律解释同样需要遵循刑法解释规则。当有立法文献可以查找时，立法原意是客观存在的，从罪刑法定原则要求来看，这样的立法原意是必须遵循的，此时刑法解释的目标应当是立法原意，即应该对刑法条文作出历史性的解释；而在立法原意无法认知、无从把握或对现代情势所生问题未提供解决基准的情况下，则应当在刑法正义观念的指引下，在不超出刑法用语含义“射程”范围的前提下，符合逻辑地揭示刑法用语可能的含义。[9]

　 以上诸种观点不乏可取之处，如空白罪状中的非刑事法律发生变更时应当适用从旧兼从轻的原则，但学者们提出的都是用一刀切的方法解决问题，如“非刑事法律规范对犯罪的成立并无实质性意义”和“非刑事法律发生变更适用刑法从旧兼从轻的原则”以及“非刑事法律解释同样需要遵循刑法解释规则”的观点都是一刀切的表现，这无法解决行政刑法变动的所有法律适用问题，究其根源是单纯从非刑事法律角度进行研究，而没有以根据行政刑法依附的刑法分则规范内容不同进而区分行政刑法与刑法分则的两种关系为视角展开研究。为此，笔者认为解决问题的思路如下。

　 （一）从行政刑法角度研究前置性规范变动法律适用问题

　 首先，笼统以非刑事法律的变动为研究视角导致解决方法的单一性。非刑事法律中的罪刑规范是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。[10]规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范分别属于经济刑法、行政刑法。德国、日本学者认为，经济刑法是行政刑法的一部分。我国的通说也认为，行政刑法包括经济刑法。由此可知，规定罪刑规范的经济法、行政法属于行政刑法。除了行政刑法外，非刑事法律还包括民法等非刑事法律中的罪刑规范。民法是调整社会主义市场经济的基本法，[11]市场经济具有客观规律，不能人为操纵，所以民法具有稳定性，但行政刑法具有较大的易变性，[12]可见，以兼具民法稳定性和行政刑法易变性的非刑事法律为研究视角会导致解决方法的单一性；同时，民法的稳定性和行政刑法的易变性决定了不能将两者统一到非刑事法律中泛泛而谈，因此，单独研究行政刑法具有一定的现实意义。

　 其次，行政刑法的自身特性决定其有单独研究的价值。(1)法律性。根据《立法法》的规定，行政刑法属于狭义的法律，是有法律约束力的。司法工作人员对于刑法规定参见的行政刑法必须遵循执行。(2）依附性，即行政刑法对刑法具有较强的依赖性。行政刑法规范只规定了行为规范，没有规定刑罚规范，没有直接规定罪名与法定刑，其规定的犯罪都是依照或比照刑法分则的条文定罪判刑的。(3)易变性。同刑法典稳定性相比，前置性的行政规范变化较频。行政刑法是以行政效率为其价值，需根据情况的变化不断修改；而刑法典以法益保护和人权保障为其价值，需要恒定性，必须具有可预测性。相比较而言，非刑事法律涵盖民事、经济、行政法律，范围广，没有可操作性。因此，从行政刑法角度研究具有针对性和可操作性。

　 （二）以行政刑法与刑法分则的两种关系为视角研究行政刑法变动法律适用问题

　 刑法分则规范包括规定罪行的构成要件规范和规定法定刑的刑罚规范。行政刑法依附的刑法分则规范，要么是构成要件规范的全部或者部分规定在行政刑法，刑罚规范规定在刑法分则；要么是构成要件规范和刑罚规范全部规定在刑法分则，据此刑法分则规范可以分为两大类型，即空白刑法和完全刑法。因而，行政刑法与依附的刑法分则规范，依内容不同可以区分为两种关系，即行政刑法对空白刑法的补充关系和对完全刑法的依附关系。行政法律前置性规范与刑法分则规范呈现的三种关系中，补充式关系对应的是空白刑法，照应式关系和区别式关系对应的是完全刑法。因此，笔者认为，只有以这两种关系为视角，遵循行政刑法规范的特性，才能合理探求行政刑法变动法律适用规律。

　 同时，行政刑法的变动会经常造成行政刑法与刑法分则对犯罪构成要件和构成要件要素规定的不一致，行政刑法与刑法分则的两种不同对应关系也就引发了两个方面的法律适用问题。一是补充空白刑法的行政刑法变动后的法律适用，这涉及刑法溯及力问题，即究竟是参见适用行为时行政刑法规范还是裁判时行政刑法规范。二是依附完全刑法的行政刑法变动后的法律适用，表现在行政刑法规范与所依附的刑法分则条文对构成要件和构成要件要素有不同规定时适用何种法律问题，这涉及刑法的解释方法。

　 三、补充空白刑法的行政刑法变动适用应以从旧兼从轻原则为标准

　 空白刑法有广义与狭义之分。广义的空白刑法是指刑法条文虽然明确规定了法定刑，但该罪的犯罪构成要件之全部或者一部分，却被安排在行政法规中。从狭义上讲，空白刑法构成要件的内容是需要由其他法律条文或行政法规来加以明确或具体规定的。[13]本文从狭义的空白刑法之角度探讨，这种空白刑法的特点是构成要件规范规定在行政刑法中，而刑罚规范规定在刑法中。空白刑法的表现形式是空白罪状。[14]

　 刑法溯及力，从狭义角度理解是指刑法条文的溯及力，广义地说，其还包括与刑法溯及力条文密切相关的行政刑法。因为刑法溯及力不仅仅局限于刑法典本身，从总体上还应当包括其他有刑罚规定的法律。我国《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”刑法溯及力是由刑法总则规定的，按上述规定，行政刑法同样会发生刑法溯及力的问题。当空白刑法依据的行政刑法变动时，就有一个行政刑法对某些犯罪的构成要件有补充的规定是否具有溯及力以及如何确定溯及力的问题。由于空白刑法补充的行政刑法对该种犯罪构成要件具有直接的影响，该行政刑法对具体犯罪刑法的溯及力就有决定意义，应当适用从旧兼从轻的原则，即原则上应当适用行为时的行政刑法，只有当新的行政刑法导致某种犯罪不成立或罪轻时，才能适用新的行政刑法。

　 （一）空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时行政刑法

　 空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时的行政刑法是立法委任的结果。虽然我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常委会通过的法律才能规定犯罪和刑罚，属于行政法律、法规的行政刑法的效力低于刑法，是无权决定某种行为是否构成犯罪的，但空白刑法都是以刑法明文规定“违反……法”时为要素，这可以理解为立法委任。立法委任并没有新规定犯罪与刑罚，只是对其中的行为规范作了补充规定。在此情况下，被参见的行政刑法的相关内容实际上被立法机关纳入到空白刑法规范之内。换言之，立法机关已经将某些行政犯罪的构成要件授权于行政刑法。

　 德国、日本刑法理论中认可并且立法中明确规定空白刑法的委任立法。因为在空白构成的法条规定中，在犯罪构成中至少已经说明了被宣布为犯罪的行为是什么，指明了引述其他规定或者管理行为的情况只不过是为了进一步进行价值评价，空白刑法的违宪性和随之而来的无效性是不能成立的。[15]“根据罪刑法定主义的要求，在刑法的法源上要作严格的限制。在委任命令中规定罚则，只有存在特定委任时才是允许的。如日本宪法第73条第6号但书规定：‘除了特别存在的法律的委任外，政令中不得设立罚则’。明确规定了只允许法律具体地委任罚则即所谓特定委任这一趣旨。作为委任命令的一种，有所谓空白刑法。”[16]

　 空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时的行政刑法也是补充法律适用的一种表现。罪刑法定主义的理论基础之一是民主主义。[17]根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议会制定的法律来制定。就空白刑法而言，由于其所规定的犯罪是法定犯，而法定犯的最初属性是行政违法性，因此自然要依照行政刑法来补充适用。由什么规定犯罪与刑罚是立法问题，以什么为依据对刑法所规定的犯罪进行补充适用是法律补充适用问题。因此，笔者不赞同有的学者提出的“法定犯所采用的空白刑法之立法方式有违刑事立法权只能由最高立法机关行使的社会主义民主、法治原则”[18]的观点，这实际上是将国家立法机关行使刑事立法权制定法律与对法律的补充适用混为一谈。[19]

　 空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时的行政刑法还符合罪刑法定原则的明确性要求。从罪刑法定原则的角度来看，在空白刑法被法律授权的行政刑法进行补充的场合，都是以刑法明文规定“违反……法”时为前提，该授权是具体、明确的规定。因此，法官对空白刑法构成要件的确定，只能遵循罪刑法定原则，依照空白刑法指引的行政刑法确定构成要件。

　 （二）行为时和裁判时行政刑法有不同规定时，适用从旧兼从轻原则

　 空白刑法规范需要行政刑法规范予以补充，而行政刑法在时间上的适用效力与刑法的适用效力并不相同。由此便产生了这样一个问题：作为补充规范的行政刑法发生变化，以往认为是违反行政刑法的行为现在不违反行政刑法时，对补充规范变化前的行为是否仍应定罪量刑。例如1979年《刑法》第117条规定“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”，构成投机倒把罪。在1993年以前，工商管理法规不允许倒卖粮票的行为，如果该行为的情节严重，根据1979年《刑法》第117条的规定构成投机倒把罪；但从1993年开始，全国统一取消粮票，工商管理法规不存在不允许倒卖粮票的问题，倒卖粮票的不再构成投机倒把罪。那么，在1993年以后发现某人于1991年实施倒卖粮票的行为而且情节严重时，能否仍然依照《刑法》第117条定罪量刑？

　 要回答上述问题，首先必须明确我国行政刑法是不是限时法。对限时法，有不少国家在制定或者废除时规定，在该法律被废除之后，能够继续处罚有效期间中的违反行为。在日本，过去关于重要产业的统制的法律在附则第2项中规定“本法施行后五年之内具有效力”，其第3项规定，“对在前项期间内所为违反本法或者基于本法所科处分的行为，本法的罚则在前项的期间经过后仍适用之”，这是在制定时有处罚规定的例子。这种情形下，限时法在其被废除后也能适用于其有效期间中的违反行为。[20]限时法在德国称为“时间法律”，《德国刑法典》第2条第4款明确规定：“在特定期限内有效的法律失效后，仍然适用于该法有效期间内实施的行为。法律另有规定的除外。”[21]通过考察日本、德国的相关规定可知，限时法的特点是：一是限于一定的适用期间而制定的法律。德国的时间法律，经常是制定于经济危机时期、供应危机时期。[22]二是法律明文规定其被废除后也能适用于其有效期间中的违反行为。限时法的实质是刑法从旧兼从轻原则的例外。我国行政刑法中没有类似规定，也没有限于一定的适用期间并且废除后也能适用于其有效期间中的违反行为的规定。因此，我国的行政刑法并不是限时法，也没有明确的关于限时法的规定。

　 空白刑法是一种需要补充的刑法规范，从构成要件方面来说，空白构成要件是需要由行政刑法来补充的构成要件，因此我们对于这种变动只需从空白刑法的构成要件考虑适用即可，当补充规范废改后，犯罪构成要件也就产生了部分废改的问题，故对补充规范废改后所发现的废改前的行为，不能再当犯罪处理。同时，空白刑法是以行政刑法补充犯罪构成要件，行政刑法也就成为被适用的法律，由于我国行政刑法并不是限时法，也就不存在从旧兼从轻原则的例外。因此，对上述倒卖粮票的行为应依补充规范废止后的法律处理，即不当犯罪处理。