留有余地的判决

　　关键词: 司法裁判/留有余地/疑罪从有/疑罪从轻 
　　内容提要: 近年来，随着若干刑事误判案件的披露，一种“留有余地”的裁判方式逐渐引起社会各界的重视。这种裁判方式的基本特征是“疑罪从有”和“疑罪从轻”，也就是对那些尚未达到定罪标准的案件予以定罪并从轻量刑。无论是从司法体制还是从法院内部的裁判程序方面来看，这种裁判方式都有其形成的复杂原因。在这种裁判方式的影响下，中国法院不可能成为司法正义的维护者，而只能基于现实主义的司法理念，通过妥协和委曲求全来获得生存。但在“冤假错案”发生后，法院往往成为制度的牺牲者。只要这一裁判方式继续存在，那么，法院司法裁判的公信力就不可能树立起来，刑事司法制度也难以发生实质性的变革。 
　　一、引言 
　　近期发生的赵作海案件，使得中国刑事司法改革问题再一次引起社会各界的强烈关注。[1]作为这一刑事误判案件的附带效应，经高层决策部门痛下决心，“两高三部”通过了两个有关刑事证据适用问题的司法解释。（注释1：2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。）正因为如此，有些人士对赵作海案件的影响与当年的孙志刚案件进行了比较，认为这又是以一个公民遭受错判、身陷囹圄为代价，换来了中国法制的些微进步。 
　　然而，经过认真研究赵作海案件的来龙去脉，我们不难发现，这一误判案件“出炉”的过程和原因，与数年前曾引起同样广泛关注的杜培武案件[2]、佘祥林案件[3]，几乎如出一辙。同样是侦查人员采取刑讯逼供等违法手段，同样是在鉴定、辨认、勘验、检查等诸多侦查环节出现重大失误，同样是法院发现案件事实不清、证据不足，在定罪问题上存在一系列疑点，同样是公检法机关在定罪判刑问题上发生了争议，甚至上级法院屡屡以证据不足为由发回重审，同样是政法委员会进行了协调，同样是对尚不够定罪条件的案件勉强做出了有罪判决，同样是为了避免“错杀”而没有选择死刑立即执行……在这些“冤假错案”发生的背后，存在着一种为中国法院长期坚持的司法裁判逻辑，那就是疑罪从轻、“留有余地”的裁判方式。 
　　其实，在这些引起社会各界强烈关注的“冤假错案”中，“留有余地”的裁判方式不过是其中显露出来的部分问题，而既没有引起社会舆论的重视，更没有成为司法改革决策者研究的主要课题。人们似乎更为关心诸如刑讯逼供、政法委员会协调案件等更容易吸引公众眼球的热点问题。但在另外一些曾引发各界激烈争议而又没有酿成“冤假错案”的案件中，这种“留有余地”的裁判方式似乎得到了更加充分的体现，甚至引发了当事人各方乃至社会公众的激烈批评。例如，在河北承德发生的连续两起抢劫杀害出租车司机的恶性案件中，陈国清等4名被告人从1994年第一次被判处死刑立即执行，历经河北省高级人民法院连续3次的发回重审，最终于2004年由河北省高级人民法院以3名被告人死刑缓期执行、1名被告人无期徒刑的结果，“留有余地”地了结了这起刑事案件。（注释2：参见郭国松：《一个“留有余地”的死刑判决？》，载《南方周末》2004年4月1日；郭国松：《三次死刑，三次刀下留人》，载《南方周末》2000年8月10日；郭国松：《四次死刑四次刀下留人？》，载《南方周末》2003年7月31日。）在甘肃安西发生了一起被告人涉嫌残忍杀害3条人命的恶性案件中，法院最终因为案件事实不清、定罪存在一些疑点，判决被告人构成故意杀人罪，却“留有余地”地选择了死刑缓期两年执行的量刑结果。[4] 
　　“留有余地”的裁判方式引起了极大的争议。在被害方看来，既然法院已经宣告被告人构成犯罪，而这种犯罪行为又是极其残忍并造成严重社会后果的，那么，不判处死刑立即执行就显然属于“重罪轻判”；在被告方看来，既然法院明确指出案件事实不清、证据不足，在认定被告人构成犯罪问题上存在明显的疑点，根据“疑罪从无”的原则，就应做出无罪判决，但法院这种“疑罪从有”的判决显然违反了无罪推定原则。甚至在一些极端案件中，法院选择这种“留有余地”的裁判方式，竟然“两头不讨好”，引发了被害方与被告方同时的申诉、上访行为。[4] 
　　令人困惑不安的是，众多的刑事法官对这种“留有余地”的裁判方式都持一种默认甚至麻木的态度，认为这是在中国政法体制下法院所能选择的最好的裁判结局。对这种裁判方式的质疑和批评往往会被法官视为对司法制度的苛求。有些法官甚至极为推崇这种裁判方式，将其视为法院兼顾程序公正与实体公正、兼顾公正与和谐的制度创新。而另一方面，无论是法学界还是律师界，都对这种裁判方式提出了尖锐的批评，认为这是法院不坚持无罪推定的标志，是法院对司法现实予以妥协的结果。有人甚至指出，只有抛弃这种“留有余地”的裁判方式，法院才能真正成为维护社会正义的最后一道堡垒。 
　　笔者拟对“留有余地”的裁判方式进行初步的研究，并将抛弃那种泛政治主义和泛道德主义的立场，从价值中立的角度，探究“留有余地”的裁判方式的性质、产生原因以及这种裁判方式所造成的司法后果。笔者深信，对于包括“留有余地”裁判方式在内的各种司法问题，唯有先找到问题的症结和病灶，才能发现有效疗治的药方。 
　　二、“留有余地”的两个模式 
　　在中国近期针对“冤假错案”问题的讨论中，人们普遍将这种“疑罪从轻”的裁判称为“留有余地”的裁判方式。但在一些司法高层人士的文章以及相关司法解释中，还存在着另外一种“留有余地”的裁判方式，那就是定罪的证据确实充分，但影响量刑的证据存在疑点，尚无法达到法定证明标准的，法院在判处死刑立即执行时应采取极为慎重的态度。我们将前者称为现实中的“留有余地”，将后者称为书本上的“留有余地”。 
　　我们先来分析一下书本上的“留有余地”。在广州南方医科大学卿三华教授被残杀的案件中，法院因为“本案尚有4名同案人未归案，本案的罪责划分可能还存在着不确定的因素”，“未归案的同案人里可能有罪责比已归案的5名被告人更重的情况”，因此对5名被告人分别判处死缓、无期徒刑和有期徒刑等刑罚。尽管检察机关以量刑不当为由提起了抗诉，但二审法院最终维持了原审判决。[5]在司法实践中，法院对于被告人犯罪时究竟是否年满18周岁、被告人是否存在自首、立功等情节存在疑问的，往往都不适用死刑立即执行。 
　　最高人民法院前任院长肖扬曾对这种裁判逻辑给出过说明：“必须始终贯穿证据裁判这条线。要做到事实清楚，证据确实、充分。如果定罪的关键证据存在疑问，不能排除合理怀疑的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；如果定罪证据达到了确实、充分的裁判标准，但影响量刑的事实、证据存在疑问的，则应当留有余地，尤其是死刑案件，必须做到杀者不疑，疑者不杀。”[6] 
　　强调定罪必须达到事实清楚、证据确实充分的程度，意味着法院定罪必须达到法定的最高证明标准，避免冤假错案，防止出现可能的刑事误判，确保被告人不受到无根据的有罪判决。而在定罪证据达到证明标准，量刑证据存在疑问的情况下，法院根据“宽严相济”、“保留死刑，严格控制死刑”的政策，为贯彻“少杀慎杀”的方针，做出不适用死刑立即执行的量刑选择。正因为如此，对被告人作出有罪判决的案件，必须做到“事实清楚，证据确实、充分”。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。 
　　这种书本上的“留有余地”，大体包含着三个方面的要素：一是在定罪问题上没有形成“疑案”，案件定罪事实清楚，定罪证据确实、充分，达到了法定的证明标准；二是案件在是否应当判处死刑问题上尚未达到法定的证明标准，或者影响量刑的证据存有疑点；三是宣告有罪，但量刑从轻处罚，也就是不判处死刑立即执行，而改判死缓，或者其他更为轻缓的自由刑。 
　　从理论上讲，对于定罪达到证明标准但量刑存在疑问的案件做出宽大的处理，这的确是具有正当性的。但是，在一些司法解释中，最高人民法院通过一些“慎用死刑”的规定，却确立了另外一种形式的“留有余地”裁判。例如，在毒品犯罪案件中，仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要“特别慎重”。（注释3：参见最高人民法院2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分“毒品犯罪的死刑适用问题”。）又如，在没有直接证据的死刑案件中，法院仅仅根据间接证据可以认定被告人有罪，但判处死刑时应当“特别慎重”。（注释4：参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第33条。） 
　　假如法院仅凭同案被告人的供述就可以定罪的话，那么，为什么还要在适用死刑问题上“特别慎重”呢？这究竟是定罪没有达到法定证明标准，还是在量刑证据上存有疑问呢？又假如法院仅仅依据间接证据就可以定罪的话，那么，为什么还要“慎用死刑”呢？难道根据间接证据定案就属于在量刑上存在疑问吗？很显然，这些“留有余地”的判决并不是典型的书本上的“留有余地”，所适用的“疑案”也不是简单的量刑有疑问的案件，而有着将定罪方面的“疑案”与量刑方面的“疑案”混为一谈的危险。这显示出，所谓书本上的“留有余地”在实际适用中存在一些较为模糊的地方。 
　　书本上的“留有余地”在适用中还存在另一方面的危险。考虑到我国迄今为止并没有确立定罪与量刑完全分离的审判程序。即便在最高法院所推动的量刑程序改革中，所谓的量刑程序也只是“相对独立”于定罪程序的，该法院所强调的主要是将量刑纳入法庭审理过程。既然在中国刑事审判中并不存在先统一解决定罪问题、然后举行量刑听证的诉讼程序，那么，定罪证据与量刑证据究竟能否完全分开呢？这是一个很值得提出疑问的问题。事实上，在定罪与量刑交错进行的审判过程中，法院对据以定罪的证据与据以量刑的证据是混在一起进行审查判断的，那种先考虑定罪证据是否达到证明标准、然后审查量刑证据是否达到适用死刑的程度的做法，恐怕是没有可操作性的。这就注定了那些将定罪权与量刑权集于一身的合议庭，在定罪时不可能不考虑量刑证据的情况，而在量刑时也不可能不考虑定罪证据的情况。这种将定罪证据与量刑证据交互适用的情况，可能在大多数案件中都是存在的。正因为如此，强调量刑证据存在疑问时可以慎用死刑，势必在实践中走向在定罪证据存在疑问时也可以“留有余地”。所谓书本上的“留有余地”，很容易直接滑向现实中的“留有余地”。两者并不存在泾渭分明的界限。 
　　从杜培武、佘祥林、赵作海等一系列刑事误判案件的情况来看，中国司法实践中确实存在着另外一种形式的“留有余地”裁判，那就是在案件犯罪事实不清、证据不足，或者在被告人是否构成犯罪尚存明显疑点的情况下，法院没有依法做出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决，而是宣告被告人构成犯罪，但不科处死刑立即执行，在量刑上“留有余地”，选择死缓或者更为轻缓的自由刑。例如，云南省高级人民法院在宣告杜培武构成故意杀人罪，并认定其枪杀两名警察的前提下，判处其死刑缓期两年执行；湖北某中级法院在认定佘祥林以残忍手段杀害妻子、构成故意杀人罪的前提下，判处其15年有期徒刑；河南省高级人民法院在判决赵作海构成故意杀人罪的情况下，判处其死刑缓期两年执行。 
　　现实中的“留有余地”具有三个鲜明的特征：一是案件在被告人是否构成犯罪问题上形成“疑案”或者“疑罪”；二是“疑罪从有”，也就是对事实不清、证据不足，定罪尚未达到法定证明标准的案件，降低证明标准的要求，违心地做出有罪判决；三是“疑罪从轻”，亦即考虑到案件存在合理的疑点，对被告人定罪多少有些牵强，为避免冤杀无辜，在量刑上不选择最高刑，对于本应判处死刑立即执行的案件，改判死缓、无期徒刑或者其他自由刑。 
　　本来，在定罪证据存在疑问的情况下，法院只能做出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决。但各地法院却对这些尚未达到法定定罪标准的案件，做出有罪判决，这显示出刑事诉讼法所确立的“疑罪从无”规则并没有得到切实有效的实施。从理论上看，定罪证据不充分从来都不是法院从轻量刑的理由，两者几乎没有任何因果关系。但在司法实践中，这种“只能做、不能说”的潜规则，却使得定罪证据不足与量刑从轻建立起了现实的因果关系。所谓“疑罪从轻”，尽管也属于“疑问时做有利于被告人的解释”，属于宽大量刑的表现，但它是现实中存在的一种裁判方式，是“留有余地”裁判方式的现实形态。这种裁判逻辑既不是高层司法官员所推崇的，也不是最高人民法院司法解释所明确提倡的，但它普遍地存在于中国司法实践之中，盛行于各地法院的刑事审判实践之中。 
　　三、法院选择“疑罪从有”的外部原因 
　　迄今为止，法学界从社会科学的角度，对于“留有余地”的裁判方式进行客观研究的并不多见。（注释5：当然，也有例外。参见胡常龙、孙延涛：《留有余地判处死缓案件论析》，载《山东审判》2004年第3期。）大多数评论者都持有一种泛政治主义或泛道德主义的立场，在没有做出多少客观分析的情况下，就对这种裁判方式进行或批评或赞同的价值评判。有些评论者似乎站在一种道德主义的高地上，以裁判者的身份，对于“留有余地”的裁判方式进行了批评。（注释6：例如佘祥林案件发生后，有些评论者认为，湖北高院连续两次对定罪证据不足、存有明显疑点的佘祥林案件，做出撤销原判、发挥重审的裁定，听任下级法院采取“疑罪从有”的处理方式，这违背了无罪推定原则，没有掌握法定的定罪标准。参见邹汉歌：《佘祥林冤案昭雪追问：没被冤杀是经验还是教训》，载《中国青年报》2005年4月5日。）而有些评论者则从中国司法现状的角度，对法院采取“留有余地”的裁判方式给予了同情和理解，认为这种裁判是需要相当大的勇气和智慧的，法院维护了司法独立的底线。（注释7：参见王新清、李征：《论留有余地判处死缓案件——兼论判决结果的相对合理性》，载《中国刑事法杂志》2006年第2期；梅华峰等：《丈夫被错判杀妻续：妻子家属曾要求从速执行死刑》，载《湖北日报》2005年4月1日；雷宇等：《湖北高院严把死刑复核关佘祥林没被错杀成典型》，载《楚天金报》2005年4月1日。）这种道德评论固然有其存在的意义，但假如在一起刑事误判发生之后，社会各界普遍持一种道德评判的态度，法学界也不去冷静地反思造成误判的深层原因，那么，我们很难指望刑事司法制度会发生实质性的改革，我们也不可能找到根除冤假错案的制度土壤的有效办法。在以下的讨论中，笔者拟从公安机关面临的压力、被害方的非理性诉求、公检法机关与案件的利益关系等方面，分析造成“疑罪从有”现象的外部原因。后面，笔者还将从法院审判制度自身角度出发，讨论产生“疑罪从无”问题的内部原因。 
　　一般而言，重大的刑事案件（特别是命案）一旦发生，公安机关就会面临强大的破案压力。上级公安机关、地方党政部门动辄提出“命案必破”的要求，甚至强调“限期破案”。公安机关为此承担着强大的政治压力和社会压力。一旦案件不能如期破案，公安机关的负责人就有可能在职业前途方面面临前所未有的负面影响。在此情况下，一旦抓获犯罪嫌疑人，宣告案件侦查破案，公安机关通常会强烈要求检察机关提起公诉，要求法院作出有罪判决。遇有事实不清、证据不足，或者在定罪方面存有较大疑点的案件，公安机关可以接受补充侦查的要求，但坚决拒绝那种“宣告无罪”的处理方案。为避免法院作出“宣告无罪”的裁决，公安机关甚至不惜动用一切政治和社会资源，为法院作出有罪裁决施加压力和影响。诸如政法委员会的协调、公检法“三长”会上的博弈等，就都属于这种较量和博弈的表现形式。这种由公安机关启动的内部协调公检法立场的做法，在杜培武、佘祥林和赵作海案件中都惊人一致地发生过，并成为法院迫于压力选择有罪判决的主要原因。毕竟，按照现行的政法体制，地方各级政法委员会作为党内领导政法工作的专门机构，其政治性远远高于法律性，遇有公检法机关发生分歧的场合，几乎普遍天然地倾向于公安机关的观点。再加上很多地方的公安局长通常都是政法委员会的书记、副书记甚至当地党委常委，在党内居于领导法院院长、检察院检察长的地位。这就越发使得政法委员会的协调乃至公检法机关的博弈变得对法院越来越不利，公安机关在这类内部决策过程中占据了绝对的话语权。结果，所谓“疑罪从有”，恰恰体现了公安机关主导刑事司法所带来的必然结果，也恰恰体现了法院甚至检察机关对公安机关的妥协。 
　　命案一旦发生，被害人方面基于朴素的复仇、索赔的动机，往往会通过各种方式提出对被告人定罪判刑的要求，给公检法机关造成极大的社会压力。尤其是在公安机关向社会高调宣称案件侦破成功，甚至通过新闻媒体将被告人予以“妖魔化”报道之后，整个社会都产生了“被告人即是犯罪人”的认识，被害方势必对公检法机关“严惩犯罪人”形成极为强烈的心理期待。假如检察机关因为案件证据不足而退回补充侦查，假如法院因为案件没有达到法定证明标准而反复发回重审，被害方都可能产生强烈的反应，指责公检法机关“放纵犯罪”。又假如法院因为案件存在重大疑点而打算宣告被告人无罪，检察机关因为案件不具备起诉条件而有作出不起诉的设想，被害方都可能诉诸新闻媒体，或者直接提出申诉、上访，甚至将案件变成不同规模的群体事件。在佘祥林案件中，法院在反复发回重审过程中所面临的是被害方的申诉上访甚至人数多达200人的集体签名，所面对的是被害方所提出的对被告人适用死刑的要求。按照现行刑事诉讼法的要求，无论是侦查机关、公诉机关还是审判机关，都不应与案件的当事人及案件结局存在利害关系，否则，即有可能影响案件的公正处理。无论是侦查人员、公诉人还是审判人员，也不应与案件存在特定的利益关系，不能对案件存有先入为主的偏见或预断，否则即应通过回避程序退出案件的诉讼过程。但是，中国刑事司法中普遍存在的潜规则，却使得公检法机关与刑事案件的处理结局存在各种各样的利害关系，使得那些从事侦查、公诉和审判工作的司法人员程度不同地陷入与案件的利益关联之中。对于那些事实不清、证据不足，在定罪方面存有疑点的案件，法院如果作出无罪判决，将会使公诉机关受到极为负面的评价，使公诉人受到严重的负面考核结果；检察机关一旦作出不起诉、不批捕的决定，也会使侦查人员甚至负责侦查监督的检察官受到负面的考核结果。于是，遇有法院打算宣告无罪、检察机关准备不起诉的场合，侦查机关、公诉机关甚至下级法院都会异口同声地提出反对意见，通过各种手段阻挠这种“疑罪从无”结果的发生。 
　　从近期发生的几起冤假错案来看，导致公检法机关与案件结局发生利益关系的因素大致有以下几种：一是公安机关在案件尚未经法院作出有罪宣告之前，即对侦破案件的有功人员进行所谓的“立功嘉奖”，并对此进行公开的媒体报道和舆论宣传。一些地方公安机关举行所谓的“公开逮捕大会”，将犯罪嫌疑人公开予以“妖魔化”，造成既定的“定罪事实”。结果，检察机关、法院即便发现案件存在事实不清、证据不足的情况，也很难再改变公安机关确定的结论。二是公检法机关在案件尚未产生生效有罪裁判的情况下，即对所追缴的赃款赃物进行实质性的处理，要么上交财政部门，然后通过按比例返还的方式，将赃款赃物转化为本单位的办公经费，要么直接将赃款赃物据为己有或者据为己用。三是每年年终举行的绩效考核，以后一机关处理案件的结果来评价前一机关办案人员的成绩。例如，对侦查人员的考核，要以检察机关侦查监督部门的批捕率和批捕数为标准；对侦查人员和批捕人员的考核，要以公诉部门的不起诉率为标准；对侦查人员、批捕人员和公诉人的考核，要以法院的有罪判决率为标准；对下级法院法官的考核，要以上级法院发回改判和改判率为重要标准，等等。四是现行国家赔偿制度，确定了所谓的“赔偿义务机关”，使得法院的生效判决成为确定公安机关是否存在“错误拘留”、检察机关是否存在“错误逮捕”甚至下级法院是否“错误定罪”的主要依据。“赔偿义务机关”制度的存在，造成国家赔偿变成事实上的“部门赔偿”，法院一旦作出无罪判决，将会直接带来公安机关、检察机关承担一定的国家赔偿责任，甚至就连负责办案的警察、检察官也会受到“责任倒查”和“错案责任追究”。杜培武、佘祥林和赵作海案件已经被确定为“冤假错案”，当地对负责办案的侦查人员、公诉人乃至审判人员所进行的责任追究，就充分证明了宣告无罪对地方公检法机关乃至办案人员如同一场可怕的梦魇。