论轻重不同罪刑的差别证明标准

　　关键词: 证明标准/罪刑轻重/疑罪从轻/诉讼效率 
　　内容提要: 追求实体公正与诉讼效率平衡的证据立法，应当依据诉讼所关涉法益的大小来确定差别证明标准。死刑案件贯彻最严格的证明标准，轻刑案件适用较低的证明标准，已经在国际公约中规定，并在许多国家的司法实践中执行。疑罪从轻的做法说明了证明标准存在着诸多等级。我国应当依据罪刑轻重确立多等级的差别证明标准，使“优势疑罪”从轻处理合法化，并将“承认”作为证明标准等级设定的重要参考系。 
　　我国刑事诉讼法规定的刑事案件的证明标准，不仅在侦查、起诉和审判三个阶段作出结论性意见时要求相同，即案件事实清楚，证据确实、充分，而且不分案件性质和刑罚的轻重，统一适用同一个标准。侦查、起诉和审判阶段适用同样严格的证明标准，导致刑事诉讼进展缓慢，轻重不同的犯罪适用同样的证明要求，也使得司法资源的使用不尽合理，造成宏观司法的整体诉讼效率的低下。国内理论界关于在不同的诉讼阶段应当采取不同的证明标准，从立案、采取强制措施、侦查终结、起诉，到判决的作出，每一个国家权力的适用都随着诉讼进程的展开而逐步提高证明标准的研讨，在一定程度上已经达成共识，并且在具体的递进式证明标准的表述方面也有了比较深入的研究。但是，在轻重不同犯罪的案件中采用不同的证明标准，似乎还没有在基本观点上形成一致认识并进行具体的立法设计，只是在死刑适用中把握最高的证明标准方面意见较为一致。区别犯罪的轻重而设计不同的诉讼程序，已经是当今世界各国普遍采取的立法方案，在证明标准方面也设定不同的标准，是案件繁简分流，追求诉讼高效和司法资源合理分配的必然选择。 
　　一、诉讼中证明标准确定的依据 
　　（一）民事诉讼中证明标准的根据 
　　自从诉讼分解为刑事诉讼和民事诉讼，两种诉讼中证明标准的差异就一直明显地存在着，因为人们认识到这两种不同性质的诉讼需要谨慎程度和严格程度不同的程序法来调整。民事诉讼中解决的争议所涉及的行为，虽然一般来说也有对法律的违反和对公民、组织等主体权益的侵犯，但是，由于其关涉的权益不是生命权、自由权等最为重要的权益，而且，其侵权的方式也不是诸如杀人、抢劫等十分恶劣的手段，所以，法律对待民事纠纷的解决方式也选择了较为缓和的多种途径。“案件事实”对于审判机关而言并不是必须查明的对象，因为查明案件事实的目的就是解决双方当事人之间的纷争，如果双方能够达成谅解或者放弃争执，国家就无需关心案件事实的真相。只有在当事人各持己见时，民事诉讼中的案件事实才有查明的必要。在当事人要将诉讼进行到底的情形下，法院应当追求“查明案件事实”，因为这是确定民事责任的基础。但是，当事人是主张方，法院对于当事人负举证责任的案件不能要求过高，案件事实的证明程度应当与当事人的证明能力相适应。因为当事人不是国家，没有能力完成“案件事实清楚，证据确实、充分”的举证任务。国家审判机关又不能帮助一方当事人举证，否则，公正的、不偏不倚的审判者就不复存在了。更重要的一点是，民事诉讼涉及到的都是较小的法律利益，消耗过多的人力、财力寻找充分的证据证明“清楚的案件事实”，往往事倍功半；同时，概率较大的正确裁判就可以维护诉讼中更多的公正，就足以完成民事诉讼的主要任务。所以，民事诉讼中胜诉的证明标准是“优势证据”，即“主张事实”存在的可能性大于不存在的可能性。 
　　（二）刑事诉讼中证明标准的基础 
　　“一般情况下，仅仅连接两个个人的民事诉讼所涉及到的往往是纯粹的个人利益，而且往往是金钱性质利益；但是，在刑事诉讼中，一方面是社会秩序受到扰乱（危害），另一方面又涉及个人的尊严与自由。”[1]（P4）“刑法采取了更为严格的证据标准，这证明了我们对发动刑事制裁的严肃态度，同时也产生了运作的特殊困难。”[2]（P140）刑事诉讼中涉及的犯罪，不仅是对被害人的合法权益的严重侵犯，也是对国家所维护的社会秩序的严重破坏，不论被害人的意见如何，国家都无法坐视不管。实施犯罪行为的人，对已经实施的犯罪行为不承担责任，不仅不能满足社会对公正的一般要求，同时，实施了犯罪行为的人，往往其人身危险性依然存在，若不以惩罚的方式预防和教育，再次危害社会的可能性极大，以剥夺生命权、自由权为重要内容的刑罚的适用，是社会自卫的必要手段。所以，在刑事诉讼中原则上不允许讨价还价，不可以因为控辩双方的意见一致而抛弃刑罚。刑事司法公正性的一个重要体现是罪刑相适应，即有罪必罚、重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚。刑罚适用的前提是查清罪行的有无和轻重，所以，每一个刑事案件事实与民事案件事实相比，在诉讼中有着不同的地位和分量。尤其在大陆法系国家，刑事程序将刑事案件的“实质真实”视为最终目的，必须查明与犯罪构成有关的事实，“这是因为，对犯罪这种严重危害社会的行为，不允许公诉人与被告人之间通过妥协私了……”[3]刑罚由轻到重存在很多种类，每一种刑罚（除死刑和无期徒刑外）又都存在着较大的幅度，不管哪个具体的刑罚适用，都涉及到犯罪人的重大人身权和财产权被剥夺或者被限制。所以，法律必须以足够的谨慎对待每一个案件事实，应当做到以充分、确实的证据查清事实。这也是我们国家目前刑事诉讼立法的理论根据之一。但是，以确实、充分的证据查明案件事实不仅需要时间保障，也需要有充足的司法资源作为基础。刑事司法的现实是残酷的，犯罪的不断增加与有限的司法资源之间的矛盾日趋紧张，将每一个刑事案件查个水落石出的理想，被越来越多的实践证明是根本无法实现的。更何况“程序正义始终是一种不完善的正义，无论刑事诉讼程序设计得多么精妙绝伦，这样的遭遇都无法躲避：一个无辜者可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。”[4]（P86）面对现实，我们必须考虑在现有条件下如何能够追求到最大限度的公正。严重的犯罪就意味着严厉的刑罚，严厉刑罚的错误适用就意味着要付出沉重的代价。司法设计总要进行利弊权衡，在错误不可避免时，我们就要选择避免重大错误的产生。将有限的司法资源投入到严重的犯罪案件中去，用更长的时间、用更多的人力物力收集证据，准确认定案件事实，以确保严厉刑罚适用的正确率；对于较为轻微的犯罪，由于其侵犯的利益不够重大，适用的刑罚也不会十分严厉，即使出现错误，造成的损失也是容易弥补的和可承受的。日本学者小岛武司认为：“生活每一个角落能否都得到适当的救济，正义的总量——也称整体正义，是否能达到令人满意的标准，这才是衡量一国司法水准高低的真正尺度。”[5]（P35）所以，重罪案件适用较高的证明标准，轻罪案件适用较低的证明标准，是刑罚适用风险评估的选择。 
　　综上，诉讼关涉的法律利益即法益的大小，是法律设计诉讼程序是否复杂并严谨的重要权衡依据，也是证明标准高低的选择基础。 
　　二、罪刑轻重不同案件的证明标准考察 
　　（一）死刑的证明标准 
　　在刑罚轻重程度不同的刑事案件中适用不同证明标准的讨论，首先从死刑案件与其它刑事案件的比较入手，并很快形成一致意见，即死刑案件的证明标准应当有别于其它案件。联合国经社理事会于1984年5月25日第1984/50号文件通过的《保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其它解释余地的情况下，才能判处死刑。”而联合国人权事务委员会在1984年通过的关于《公民权利和政治权利国际公约》第14条的一般性意见中指出：“有罪不能被推定，除非指控得到排除合理怀疑的证明”。“对事实没有其它解释余地”就是排除一切可能性，这意味着控方对排除犯罪成立的要件（包括阻却违法和阻却责任要件）必须予以直接证明，而不能通过构成要件的推定机能来间接证明。而“排除合理怀疑”并不要求排除一切可能性，对案件事实的证明并非绝对确定或排除一切可能出现，而是法律认知层面上的“高度盖然性”或“最大程度盖然性”，是一种精致的法律认定而非精确的事实再现。排除合理怀疑是英美法系关于确定有罪的证明标准，在美国实践中，曾将“排除合理怀疑”解释成75%的有罪可能性。[6]（P303）美国哥伦比亚大学学者发布的研究报告声称：美国的死刑误判率达到了令人震惊的68%，并建议将死刑案件的证明标准由排除合理怀疑的证明标准提高到排除一切怀疑的证明标准。[7]可见，死刑要求的“对事实没有其它解释余地”，要比一般有罪的“排除合理怀疑”的证明标准更加严格。 
　　我国虽然没有关于死刑适用证明标准的特殊规定，但是，最高审判机关和相关机构，以及某些高级法院，都有关于死刑证明标准的一些“规定”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，已于2010年7月1日起实施，该规定第1条要求：“办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量。”接下来的第5条又对证据“证据确实、充分”进行了细化规定：“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。”显然，为了确保死刑案件的质量，应当在死刑案件中执行最严格的证明标准。但是，这个规定也同时意味着其他案件执行的证明标准并不如此严格，否则，就没有就死刑案件的证据审查判断作特别规定的必要了。在此之前，最高人民法院1999年针对农村治安形式表达了这样的司法指导意见：“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡的结果，还要考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，……”（注释1：1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）。）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2008年3月11日联合发出《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，该“意见”要求人民法院严格把握死刑案件证明标准。人民法院审理案件，应当注重审查证据的合法性。对有线索或者证据表明可能存在刑讯逼供或者其他非法取证行为的，应当认真审查。对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；对依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。江苏省高级人民法院颁布实施的《关于刑事审判和定案的若干意见》第66条规定：“对死刑案件应做到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。一切合理怀疑是指：（一）现有证据不能完全涵盖案件事实；（二）有现象表明某种影响案件真实的情况可能存在，且不能排除；（三）存在人们常识中很可能发生影响案件真实性的情况。”上海市高级人民法院起草的《上海法院量刑指南》中提到：对于罪行极其严重的犯罪分子、判处死刑立即执行的，应当“有直接、原始证据与其他证据相印证，证明被告人实施了极其严重的犯罪；否则，如仅有直接证据（如目击证人证言和被告人供述）或间接证据锁链证明被告人实施了故意杀人或者贩卖大量毒品等严重危害行为，但缺少重要原始证据的（如没有找到被害人尸体或毒品等），一般不宜判处死刑立即执行。”这些“规定”都十分明确地要求法院在判处死刑的时候，在证据的审查判断方面要十分严格，证据达到的证明标准应当高于一般刑事案件。死刑案件与其它案件证明标准的这种差别早已经在实践中按照“规定”要求执行，理论界对死刑的证明标准几乎没有争议，但是，对于其他刑事案件适用低于死刑的证明标准却颇有微词。“就定罪的证明标准而言，判处死刑立即执行案件和普通案件的定罪标准应当是相同的．．．．．．因为，死刑案件关系一个人的生命，普通案件关系一个人的自由，这两者对一个人来说都是非常重要的，剥夺一个人的生命和自由同样需要严格的程序和标准。立法上退一小步，司法实践中就可能导致对死刑案件是否有罪把关比较严格，而对普通案件把关就比较宽松，反而会造成普通案件的质量下降。”[8]（P135） 
　　（二）轻微犯罪的证明标准 
　　在死刑之外的各种刑罚之间轻重差异也是巨大的，是否也应当适用不同的证明标准呢？在比较轻微的犯罪处理程序中，许多国家的刑事诉讼法已经降低了证明的要求。如德国的处刑命令程序，规定于德国刑事诉讼法第六编“特别种类程序”之第一章第407～412条。处刑命令程序是指法官对检察官的定罪量刑建议不经正式审判而予以审查、确认的刑事简易程序。处刑命令程序的基本操作程序是，检察官将自己认为合适的定罪量刑书面建议提交法官，法官先进行书面审查，如同意检察官的建议则以检察官的建议作出处罚令，此处罚令在被告人同意时等同于生效判决，被告人不同意则开始正式审判程序。在现今德国，处刑命令程序已经成为对简单的轻微犯罪及中度犯罪进行处罚时适用最广、最重要的诉讼程序种类，据统计，德国约整个刑事诉讼程序的一半左右，是以处刑命令程序来处理的。[9]（P63）与德国处刑命令程序相比，法国处理违警罪的简易程序、意大利刑事命令程序、日本刑事诉讼中的略式程序、交通案件即时审判程序均类似于处刑命令程序。这些简易程序处理的案件，在证明标准方面都比其它案件降低了要求，基本上都不要求法院开庭审查证据即可惩罚。 
　　我国刑事诉讼法关于轻微刑事案件适用简易程序的规定，简化的重要内容就是对证据的调查。《刑事诉讼法》第177条规定，适用简易程序审理案件，不受公诉案件第一审普通程序关于讯问被告人、询问证人（鉴定人）、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。在公诉人不出庭的情况下，证据的法庭调查就更加简略。简易程序中允许简化甚至忽略一些证据调查，这足以表明适用简易程序的案件其证明标准低于其它刑事案件。另外，最高人民法院、最高人民检察院和司法部共同制定的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，以“非法律”的方式规定了非简易程序中的程序简化和证据审查标准的降低。“意见”规定，对于被告人自愿认罪并同意适用本意见进行审理的，可以对审理方式作如下简化：被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述；公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略；控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。“意见”明确限定该程序不适用于死刑案件和有重大社会影响的案件。刑期的轻重在一定程度上说明社会影响的大小，所以，该程序一般不适用于重刑案件。“意见”在死刑以下的重刑案件之外又设定了一个证明标准。 
　　（三）证明标准的多个等级 
　　如前所述，我国目前存在四个有文字依据的刑事案件证明标准：简易程序中低于3年有期徒刑轻微犯罪案件的最低的证明标准，普通程序中“被告人认罪”的非重刑案件（非死刑和有重大社会影响的）的较低证明标准，普通程序中被告人不认罪案件和一切重刑案件的一般证明标准，死刑案件极严格的最高证明标准。 
　　英美证据法中，刑事案件的证明标准由高到低可以分为九个层次：（1）绝对的确定性（由于认识能力的限制，这一标准无法达到，任何法律不作此要求）；（2）排除合理怀疑（刑事案件中作有罪认定所必需）；（3）明晰且有说服力的证明（适用于某些管辖法院对死刑案件保释请求的驳回）；（4）优势证明（适用于刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩）；（5）可成立的理由（适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查及扣留等）；（6）合理相信（适用于“阻截和搜身”）；（7）有合理怀疑（无罪释放被告人的充足理由）；（8）怀疑（适用于调查的开始）；（9）没有信息（对任何法律目的均不充分）。[10]（P301）在“排除合理怀疑”前提下，英美国家的刑事诉讼根据所要证明的罪行轻重，对不同类型案件适用的证明标准又有所区别。一般说来，犯罪性质越严重，证明要求就越高。布鲁厄姆勋爵为卡罗琳王后的辩护词对此进行了生动地说明：“摆在我们面前的这些证据，即使用于证明一笔债务，也是很不充分的。凭它来剥夺一种民事权利，是显然不行的；凭它来认定一件微小的罪行，是荒唐可笑的；凭它来证明一件严重的罪行，是荒诞可耻的；凭它来诋毁英国王后的名誉，则简直是荒谬绝伦的！”[11]（P548）美国陪审团有罪的认定就常常没有根据“确信有罪”。[12]（P175－178）这说明排除合理怀疑并不是实践中的统一定罪标准，疑罪时认定犯罪存在，一般都会同时“从轻”处罚。“如果陪审团遇到在无罪释放和认定有罪并处以严厉的刑罚两个都不能接受的极端情况下，它就可能选择走中间路线的方式来解决问题。”“假如某被告人因为谋杀罪而被提起诉讼。如果陪审团认为认定其有罪或者将其释放都不适当，那么可以认定其犯有误杀罪的‘妥协方式’结案。”[13]（P67） 
　　虽然许多国家没有明确规定多级的差别证明标准，但实践中却都依据罪刑的轻重执行着不同等级的证明标准。很多国家，比如法国，司法实践中也运行着“疑罪从轻”的“潜规则”。[14]（P8－9）德国奉行的罪疑唯轻原则就是我们所说的“疑罪从无原则”，但是，一个案件涉及的两个罪名如果分别考虑都应当“无罪”，而综合考虑时一个重罪和一个轻罪属于必须选择其一状况时，适用有利于被告人的“选择确定理论”，即按照轻罪处理。“选择确定理论，主要的基础在于刑事政策的考虑，以免因为疑罪唯轻而导致过于泛滥的无罪判决。”[15]（P150）我国的刑事司法实践，不仅在死刑案件中采取了“留有余地”的做法，在大量的有罪证据占优势的疑罪案件中也做了从轻的处理。疑罪时可以适用轻刑的实践表明，轻重不同犯罪之间、轻重不同刑罚之间的证明标准一直都存在差别。