关于德日刑法中“构成要件”内涵的解读

来源:岁月联盟 作者:李永升 陈元 时间:2014-10-06

关键词: 德日刑法;构成要件;违法性;有责性

内容提要: 自德日刑法犯罪构成要件理论引进我国以来,我国传统的“平面式”的构成要件理论就开始遭到各方刑法学者的批判,更有甚者认为应该直接引进德日刑法的犯罪构成要件理论取而代之。但是德日刑法中的“构成要件”与我国刑法中的犯罪构成要件都不能脱离刑法分则条文,只有这样才能完成犯罪类型化的任务,并进一步指导司法实践。所以德日刑法中的“构成要件”与我国刑法中的犯罪构成要件必然在本质上是相同的,在内涵上也不会有太大的区别,因此也没有必要采取“拿来主义”,直接引进德日的犯罪构成理论来取代我国现有的犯罪构成体系。
 
 
    自德日犯罪构成要件理论引进我国以来,在我国备受青睐,得到我国不少学者的推崇,出现了“重构”犯罪构成理论体系的呼声。这种观点以现有的犯罪构成体系“缺乏层次性,违反法律推理的一般原则”、“价值判断过于前置,不利于保护人权和实现法治”、“缺乏逻辑导向功能,在实践中使刑法功能的发挥受到影响”等为由,主张“对大陆法系的犯罪构成理论,大可不必讳言‘拿来’,径行引进一套成熟的理论”。[1]而且有学者已经开始在教科书中,尝试按照德日刑法学中的三段论的分析方法,对我国刑法中的犯罪成立条件进行解说。[2]德日犯罪构成理论体系果然比我国的要优越吗?本文试图通过对德日“构成要件”的实质内涵进行解读,并与我国“实质的犯罪构成”加以比较,从而加深对德日“犯罪构成要件理论”的认识,借以消除对我国“实质犯罪构成要件”的一些偏见。
  德日犯罪构成要件理论创始于贝林格,发展到今天被认为已经成熟。构成要件符合性、违法性、有责性是德日犯罪论体系的一个基本框架。构成要件是指在刑罚法规中除去法律效果(法定刑)之外的部分。[3]而违法性是指行为违反刑法法规,即行为为刑法所不允许。有责性是指就犯罪行为对行为人的非难。要解读“构成要件”的内涵,就必须厘清这三者之间的关系。

  一、构成要件与违法性的关系

  依照贝林格的设想,构成要件是纯客观的,记述性的,也就是说,构成要件是刑法法规所规定的行为类型,但是这种类型专门体现在行为的客观方面,暂且与规范意义无关。[4]一方面承认构成要件是刑法规范所规定的行为类型,一方面有认为这种类型专门体现在行为的客观方面与规范意义无关。这岂不是自相矛盾?如果单纯把构成要件当作一个纯理论的东西,倒是可以接受这种纯客观的,记述性的说法。但是,如果脱离了法规范,其自身也就失去了研究意义。既然不能脱离法规范,当然在构成要件中就不能忽略违法要素和主观要素的存在。麦耶尔承认在法律上的构成要件中,有规范要素即违法要素和主观要素。认为构成要件相符性是违法性的认识根据和凭证。也就是说,如果有符合构成要件的行为,仅此即可以推定为违法,二者的关系就和烟与火的关系一样。麦耶尔是以“文化规范”的概念为基础来考虑法规范的。法规范即是国家的文化规范,因而所说的违法,无非是违反了此种意义上的法规范。既然如此,国家是怎样来确认文化规范的呢?那就是通过刑事立法,由刑法法规规定构成要件。因此,我们就可以说构成要件是违法性的认识根据。只要行为符合构成要件,一般情况下就可以确认违法。鲍姆戈尔登在他的《犯罪论的构成》中,构想了一种取消构成要件符合性与违法性的差别界限的犯罪论。[4](P24)

  虽然许多德日刑法学者早已经意识到了这个问题,而且争论也不小,但是却对贝林格的犯罪构成理论体系,即所谓的三段论却还是情有独钟,在德日学术界有一种倾向,即要把构成要件从实定法的规定中解放出来,专门强调它的类型意义。之所以存在这种情况,与其传统理论不无关系。但是笔者认为关键的问题是对构成要件的内容还没有真正的厘清,以至于这种理论传到我国还是贝林格时代的所谓的“纯正的”三段论。之所以说是纯正的,在我国大多数刑法教材中或者论文中,都把构成要件符合性当成是纯客观的,记述性的。而且以此认为德日的三段论具有层次性,具有开放性,这不能说不是一种误解。有唯体系论的倾向。

  但是自梅茨凯尔提出了新的三段论,即行为+构成要件+有责性,佐伯千仞、泷川幸辰、井上正治等都沿用了这种体系,发展到现在,违法类型(构成要件)基本上得到了德日刑法学界的认可。

  只要承认构成要件与刑法法规之间的密切联系,构成要件符合性也就是违法性的征表,所以构成要件符合性也是违法类型。如果还坚持原来的“三段论”那就会形成先入为主的倾向。按照现在德日所流行的犯罪判断过程三段论,构成要件符合性是认定违法性和有责性的事实依据,行为只要符合构成要件,原则上就可以积极地推定其有违法性和有责性,而在违法性和有责性的阶段上,只要消极的探讨什么样的行为不是违法和有责行为就够了(事实上也是如此,如在违法性的论述上,重点探讨正当防卫、紧急避险等排除违法事由;在有责性的阶段上,重点探讨期待可能性以及违法性意识等排除责任事由)。这样,违法性阶段和有责性阶段的任务,只是说明什么样的行为不违法和没有责任,而不用积极的探讨什么样的行为违法和什么样的行为有责。

  本来构成要件符合性的判断是形式的、一般性的判断,不应带有价值判断的色彩在内,但是,由于构成要件是违法的类型(在德日现在很多学者也认为是有责的类型),换言之,符合构成要件就可以说具有违法性和有责性,在尚未说明什么是违法有责之前就说符合构成要件的行为是违法、有责行为,这样,在违法和有责这种本属价值判断的问题上,岂不是存在先入为主之嫌吗?而且,因为在违法性和有责性的问题上,主要考虑出罪条件即什么样的行为不违法和有责任,而不是积极探讨什么样的行为违法、有责即入罪条件,那么,违法性的程度和责任程度之类的问题就无从谈起。虽然现在在教科书中,一般都会在排除违法事由和排除责任事由之前讨论什么是违法性和有责性极其程度问题,但是在此讨论这些问题有“马后炮”的嫌疑。因为,在说明什么是违法性和有责性之前,就已经说明构成要件符合性是推定违法性和有责性的事实根据了。[5]所以,构成要件的纯客观性和记述性只是天方夜谭。

  二、违法阻却事由的定位

  构成要件符合性并不一定就违法,因为出现了违法阻却事由的情况下就可以排除违法性。阻却违法事由在德日的犯罪构成要件中是放在构成要件之外加以评断的。笔者这里要探讨的问题就是违法阻却事由到底是构成要件之外的要素还是被构成要件包含。违法阻却事由在三段论里面是阻却违法性的,既然构成要件可以看成是不法行为的类型化要件,也是违法类型,阻却了违法性,也就阻却了构成要件符合性。所以认为“如果构成要件基于不法观点,已含有评价的内涵,何以其内容中仅含一部分,即所谓确立不法的正面要素,而另一部分则置于构成要件之外?这种划分无疑是将构成要件肢解。对于行为评价,正面、积极的不法成立要素与消极的、负面的不法排除要素,应具有相同的作用。而行为整体判断,应该就确立不法的要素与排除不法的要素整体加以考量,并且互补为用,所以正当性事由的要件,亦应融入构成要件之中。”[6]小野清一郎认为,违法性的阻却或道义责任的阻却,始终是对具体案情的伦理性、规范性的判断。但是犯罪的构成要件是可罚的违法有责行为的类型,所以,如果可罚性被构成要件所阻却,就足以阻却被构成要件类型化了的违法性和道义责任。[4](P43)从他的观点中我们可以得出,违法阻却事由的实质是阻却了构成要件的符合性。所以如果先承认构成要件符合,而又否定构成要件的符合,这岂不是自相矛盾吗?而且这里所否定的构成要件已经不是原来的纯粹的形式上的构成要件,否定的是带有评价实质的构成要件。换言之,没有办法用原有的理论自圆其说,即以实质判断否定形式判断。因此,违法阻却事由应纳入构成要件之中进行评价更为合理。这样既可以保持行为评价的完整性,也可以防止出现先肯定构成要件符合然后又加以否定的逻辑上的错误。

  三、构成要件与罪责的关系

  构成要件中包含主观要素这一点,从刑法分则相应条款的规定上看是不可否认的。若是否定它,作为实定法解释论的构成要件理论也就失去了意义。

  贝林格把构成要件与犯罪类别加以区别,认为作为犯罪类型,既有与内在的东西无关的客观要素(如破产犯罪中的宣告破产,伤害致死罪中的被害人死亡),又有与外部的东西无关的纯主观要素(如目的犯,谋杀罪中的预谋)等。然而,他认为,这些要素仅仅是附加性的,是附随着作为指导形象的构成要件一起组成犯罪类型的,因而他不属于构成要件。但是,这种企图把责任问题中的主观要素与构成要件对应起来的观点中产生出的极端抽象的观念形象,是不能叫做“法律上的”构成要件的。抛开了刑法法规来谈构成要件是没有多大实践意义的,因为这样既不能反映刑法条文所规定的犯罪,也不能对司法实践起到指导性的作用。作为体系性的论述方法,把它从构成要件一章中除去,放在责任一章中去论述是比较方便的。然而从理论上将构成要件看成是客观的,责任看成是主观的,这样的区别是错误的。笔者认为,构成要件不仅是违法类型,同时也是责任类型。[4](P15)西田典之认为既然犯罪是属于具有可罚性的违法行为、有责行为的类型,构成要件当然也必须是违法构成要件、责任构成要件组合而成的违法、有责行为类型。[3](P53)

  既然构成要件可以把违法性加以类型化,为什么不可以把行为人的道义责任类型化呢?而且有相同的理论支持,即犯罪构成要与刑法法规紧密相连,要反应刑法法规,指导司法实践。违法性和道义责任,是基于法的一般理念而进行评价。可是,刑法却是将一般违法有责行为中应科处刑罚者予以特殊化、类型化的规定。这些规定就是刑法分则中相应的条款。因此,构成要件本质上就一并包含有违法性和道义责任——在特殊的、类型化的形式之中。构成要件可以说是不法类型,可它不仅仅是违法类型,同时也是责任类型,是违法并且有责的行为之类型,又是它的法律定型;在这个意义上,它是不法类型,也是犯罪类型。这就是我的构成要件理论中的一个根本主张。[4](P34)小野清一郎的构成要件论后来被团藤重光博士所继承。团藤重光将上述见解进行整理,将故意过失包含在作为违法、责任类型的构成要件之中,同时将期待可能性或者行为人的属性也作为有责类型,看作独立的构成要件要素。[7]这种观点基本上成为日本的通说。[8]从德日刑法中构成要件发展来看,自从费歇尔、海格勒、麦茨格、迈耶等人发现,在多数情况中不是从罪责阶段才开始有主观要件认定问题,而是在行为不法阶段判断时,即取决于行为人的意向。这种主观要件的见解,随即在1930年以后得到认同,迄今仍然支配着学理的发展。尽管麦茨格等人并没有否定贝林格的犯罪架构,对于贝林格的构成要件观点也没有明确的加以推翻,但是,主观构成要件的认识已经成为共识,此时的犯罪构成架构已悄悄的变质。加上往后的目的行为论的进一步对于构成要件中故意的主张,更确立构成要件犯罪类型是由故意共同形成的观点。从此构成要件故意成为构成要件主观部分,在犯罪判断架构上已经得到确立,贝林格所认为的构成要件客观性的说法完全消失。虽然新的三阶段论认为,在构成要件中所包含的主观要素是主观违法要素,关于责任轻重的主观要素却仍然留在了有责性阶段加以评价。这种观点虽然没有确认有责性完全包含在构成要件之中,但是至少确认了构成要件中包含有主观要素。但是这种把责任要素强加分割的方法的合理性是令人怀疑的。新的三阶段论站在违法的本质在于规范的侵害、违反规范这一立场,认为故意、过失等当然属于作为违法要素的构成要件要素。[9]在罪责中的主观要素内容则专指对行为不法内涵的认识,即所谓的“不法意识”,以及行为人的人格要素,如年龄、精神状态等,其所涉及的是罪责轻重的问题。然而,这二者之间真的有明显的界限吗?有的折中观点认为,将故意过失视为跨越构成要件及罪责的行为主观要素,然而,这种见解恐怕使得行为的主观要素在定位上更加令人难以琢磨。

  违法性的评价,是从行为的客观方面,即它的外部行为进行评价的。这是因为,所谓法,不管怎么样,总是维持国家的、国民的正常生活的外部秩序与和平为目的而制定的。我们可以把这一点叫做法的外部性。一般情况下只要没有犯罪的外部表现形态,也即刑法所维护的外在秩序没有遭到破坏,刑法是不会过问人的主观心态的。所以把主观心态的一部分,如故意、过失等纳入违法性中加以判断无不令人怀疑。

  所以,犯罪构成包含主观要素,这已经成为定论。在实质上是有责性的类型化,这种观点已经被大多数学者认同,而且有着坚实的理论支持。

  四、责任阻却事由的定位

  在责任阻却事由这一问题上,根据新三阶段的理论,把故意和过失纳入犯罪构成中,阻却了故意和过失自然也就否定了犯罪构成。所以这与本文论证违法阻却事由的理由差不多,这里不再具体的展开论述。但是关于期待可能性到底如何定位,还是有必要阐述一下,期待可能性的理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人进行非难,因而不存在刑法上的责任。至于期待可能性在构成要件理论中处于什么样的地位,德日刑法大概存在三种不同的观点。第一种观点认为,期待可能性是包含在故意、过失中的要素,或者说是故意过失的要素。第二种观点认为,期待可能性是与责任能力,故意、过失相并列的第三个责任要素。第三种观点认为,责任能力、故意、过失是责任的原则要素,期待可能性则是责任要素的例外要素,因此,缺乏期待可能性是一种责任阻却事由。[10]所以虽然上面三种观点存在着差异,但是把期待可能性作为一种责任阻却事由是不容否定的。笔者基本观点是,期待可能性和故意过失的阻却都是责任阻却事由,责任阻却事由应当纳入犯罪构成要件之中进行评价。

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